Sentencia Social Nº 381/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3371/2004 de 30 de Junio de 2004

Encabezamiento

RSU 0003371/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00381/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0003358, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 3371/2004

Materia: DESEMPLEO

Recurrente/s: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

Recurrido/s: Remedios , ALCATEL ESPAÑA SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID de DEMANDA 1370/2003

C.A.

Sentencia número: 381/2004

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN

JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ

CONCEPCION R. URESTE GARCIA

En MADRID, a treinta de Junio de dos mil cuatro, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3371/2004, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Pilar Varas González, en nombre y representación del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2004, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 35 de MADRID, en sus autos número 1370/2003, seguidos a instancia de Remedios frente al demandado recurrente y ALCATEL ESPAÑA SA, parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Maria Alicia Gómez Benítez, en reclamación por desempleo, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora Dª Remedios estuvo prestando servicios en la empresa codemandada Alcatel España SA hasta 30.05.2002 fecha en que se extinguió su relación laboral por expediente de regulación de empleo. Habiendo abonado la empresa tras la extinción contractual 25 días de vacaciones sin disfrutar a la fecha del cese.- SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INEM de Madrid de Junio de 2002 se reconoce a la actora la prestación por desempleo contributiva por el período 26.06.2002 a 25.06.2004 sobre una base reguladora de 56,75 euros/día.- TERCERO.- Las bases de cotización efectiva incluida la cotización complementaria por vacaciones del período de Diciembre 2001 a mayo 2002 en Alcatel España SA son las que se recogen en el hecho segundo de la demanda que se tienen por reproducidas y que dan un total cotizado de 11020,58 euros que entre 180 da una base reguladora de 61,23 E/día.- CUARTO.- Se agotó la vía previa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimando la demanda formulada por Dª Remedios contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y ALCATEL ESPAÑA, SA, debo declarar y declaro que la base reguladora de la prestación por desempleo reconocida a la actora asciende a SESENTA Y UN EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS/día (61,23) condenando al Instituto Nacional de Empleo a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias inherentes a la misma y absolviendo a Alcatel España SA."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL); tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16 DE JUNIO DE 2004, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28 de junio de 2004 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los dos motivos de que consta el recurso de la entidad gestora demandada se ampara en el apartado b) del art. 191 de la LPL y propugna la revisión de los tres primeros hechos del relato fáctico de la sentencia de instancia en los términos que son de ver en los correspondientes apartados del mismo y que constituyen meras precisiones de fechas y un importe de bases de cotización del último mes incluyendo las vacaciones, pudiendo acogerse el mismo porque sobre citarse la base documental al efecto (folios 45, 27 y 47 de los autos) tales precisiones son aceptadas expresamente por la actora en su escrito de impugnación de recurso sin que aluda para nada a este motivo la empresa en el suyo , de lo que se infiere su falta de oposición al respecto.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo del asunto, al que se refiere el segundo y último motivo, donde se sostiene, con amparo procesal correcto y en tres apartados la infracción de los arts 211. 1 y 21. 1 (por este orden) de la LGSS y el art. 4.1 del RD 625/1985, de 2 de abril, se impone la estimación de la tesis de dicha parte recurrente porque como ya ha tenido ocasión de declarar la Sala, entre otras en sus sentencias de 24-5 y 10-6-04, independientemente de que es una cuestión irrelevante el carácter salarial o no de la cantidad abonada en sustitución de esa falta de disfrute vacacional, puesto que la normativa a aplicar se refiere no al salario como factor determinante de la cotización sino a la "remuneración" o a la "retribución", que son conceptos aparentemente iguales a aquél pero, en realidad, más vagos y laxos -a favor de la negativa o de la exclusión de la condición salarial de esa cantidad se encuentra no sólo cierta jurisprudencia, que habla de "compensación económica": ss TS, entre otras, de 30-4-96 y 25-2-03, sino, sobre todo, el art. 11 del Convenio nº132 de la OIT ratificado por España y que entró en vigor en nuestro país el 30-6-73, en cuyo precepto se califica de "indemnización compensatoria" dicha cantidad- cabe, sin embargo, concluir que aunque el art. 209 LGSS en su apartado 3 reformado por el RD-L 5/2002, de 24 de mayo (vigente cuando tuvo lugar la contingencia) determine que "en el caso de que el período que corresponde a las vacaciones anuales retribuidas no haya sido disfrutado con anterioridad a la finalización de la relación laboral, la situación legal de desempleo y el nacimiento del derecho a las prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho período", ello no conduce más que a que el período computable (los 180 días del art. 211.1 de la LGSS) se cuente hacia atrás desde el día en que se hubiese terminado la vacación no disfrutada y cotizada y no como hace la sentencia de instancia (fundamento de derecho primero) acogiendo la tesis de la parte actora, que computa los 180 días de cotización por prestación efectiva anteriores a la extinción y además incluye las cotizaciones correspondientes a los veinticinco días de las vacaciones no disfrutadas y compensadas económicamente.

Por el contrario, la tesis de la recurrente que confirma la Sala es la acorde con la legalidad referida y ni siquiera puede considerarse contradicha por el posteriormente introducido (por Ley 45/2002, de 12 de diciembre) apartado 4 del art. 210 de la LGSS que refiriéndose al precitado y precedente art. 209.3 de la misma norma y al período de vacaciones no disfrutadas que el mismo menciona dice que "se computará como período de cotización a los efectos previstos en el apartado 1 de este artículo.....y durante dicho período se considerará al trabajador en situación asimilada a la de alta, de acuerdo con lo establecido en el art. 125.1 de esta Ley", con lo que se cierra la hasta entonces incompleta regulación de este período y concepto que se añadía por la reforma anterior (el ya citado RD-L 5/2002, que es ratificado por la igualmente mencionada Ley 45/2002) al último período de trabajo efectivamente realizado pero que la primera de estas dos últimas normas no precisaba en qué concepto y que conforme a la segunda se especifica que es una situación de asimilada a la de alta, justificando así que el cómputo del período de desempleo y el nacimiento del derecho a las prestaciones se produzca una vez transcurridos los días de vacaciones no disfrutadas y liquidadas por los cuales se cotiza.

El art. 109 de la repetida LGSS, por su parte, nada añade ni quita a la cuestión litigiosa porque ni es posible, por lo antedicho, tener en cuenta la reforma operada en el mismo por la precitada Ley 53/2002, ni en él se hacía una referencia expresa al concepto litigioso que permitiese entender que desvirtuase, de algún modo, la regla especial que sobre la cuantía de la prestación por desempleo establece el meritado art. 211 de la LGSS, de manera que si únicamente establecía en su apartado 1 que "las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año", tendría, en primer lugar -y siquiera sea teóricamente por lo que a continuación se dirá- que practicarse esa concreta prorrata y no imputarse al último mes (como procede tras la reforma operada por el art. 40 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre) ni a los últimos 180 días, y, en segundo lugar y sobre todo, no cabría finalmente tenerla en cuenta a los efectos litigiosos por lo precedentemente razonado.

En estos términos, en fin, cabe interpretar la Disposición adicional primera de la Orden TAS/192/2002, de 31 de enero, que establece el prorrateo de la "retribución" de las vacaciones no disfrutadas dividiendo su importe "por el número de días o meses transcurridos desde el disfrute de las últimas vacaciones", lo que no supone que incrementen las bases de cotización dando como resultado una base reguladora superior, como pretende la actora, sino que tales días, con la cantidad resultante de dicha operación como base de cotización de los mismos (respetando siempre el tope normativo), se añadirán después de los últimos días de ocupación efectiva para así conformar un nuevo período de ciento ochenta días, que es el que ha detenerse en cuenta a los efectos prestacionales conforme al art. 211.1 de la LGSS, lo que supone, en conclusión, que, como se apuntaba inicialmente respecto del motivo, el recurso debe prosperar.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de los de Madrid, de fecha once de marzo de dos mil cuatro, a virtud de demanda formulada por Remedios contra el recurrente y ALCATEL ESPAÑA, S.A., en reclamación por desempleo y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución absolviendo a la parte demandada de toda responsabilidad en relación con el objeto de demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829000000033712004 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.