Sentencia Social Nº 381/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1681/2005 de 08 de Febrero de 2006

Encabezamiento

M.E.

SENTENCIA NÚM. 381/06

ILTMO. SR.D.LUIS FELIPE VINUESA

ILTMO.SR.D.EMILIO LEON SOLA

ILTMO.SR.D.DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a OCHO DE FEBRERO DE DOS MIL CINCO

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1681/05 , interpuesto por Raúl contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE GRANADA en fecha 2 DE MARZO DE 2005 en Autos núm. 453/04, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D.DOMINGO BRAVO GUTIERREZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Raúl en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSS, TGSS, DRAGADOS OTRAS Y PROYECTOS S.A.,MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2 DE MARZO DE 2005 , por la que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D/ Raúl contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL;DRAGADOS OBRAS Y PROYECTOS S.A. Y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT al/los que absuelvo de la misma, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-Que la parte actora D./Da. Raúl , con DNI número NUM000 , nacido/a el día 11/1/53, está afiliado/a al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001 . Su profesión habitual es la de peón de la construcción.

El día 8/3/2002 y cuando prestaba sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa DRAGADOS OBRAS y PROYECTOS S.A., dedicada a la actividad de Construcción, como peón de la construcción realizando tareas de señalización en carretera fue atropellado por un vehículo sufriendo diversas fracturas osteoarticulares.

En aquella fecha, la empresa codemandada tenía cubierta la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua Universal Mugenat, estando al corriente en el abono de las obligaciones económicas inherentes a tal aseguramiento.

SEGUNDO.- El/la actor/a en su día causó baja por el referido siniestro y tras sucesivas vicisitudes se inició por la entidad gestora expediente a fin de valorar su capacidad laboral y en su caso, ser declarado beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayendo resolución administrativa el día 29/3/2004, declarándole afecto/a de unas lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según el epígrafe 110 del baremo vigente en la cantidad a tanto alzado de 781,32 € Y a cargo de la Mutua codemandada, en los términos del artículo 150 de la Ley General de la Seguridad Social y sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 18-3-2004, visto el informe médico de síntesis del expediente del/la trabajador/a.

TERCERO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el/ actor/a formula reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado/a en situación de Incapacidad Permanente Total o Parcial para su profesión habitual, con los consiguientes efectos, agotando la misma. Formula demanda con idéntica petición el día 26/7/2004. En juicio aclara la B.R., que para ambas incapacidades cifra en 2.360,55 € mes..

CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones solicitadas, asciende a 1.795,20 € mensuales. La de Incapacidad Parcial es de 1.916,15 € mes

QUINTO.- Que en realidad, el/la actor/a comporta los siguientes padecimientos y limitaciones funcionales:

Fractura abierta de tibia y perone derechos. Fractura de rama ilio-isquiopubiana izquierda. Fractura intrarticular de ambos condilos mandibulares, Traumatismo torácico sin fractura. LIMITACIONES ORGANICAS O FUNCIONALES:

El paciente refiere dolor con los cambios de tiempo en la pierna derecha, que no puede girar bien la cadera izquierda hacia fuera. Si anda un rato le duele a nivel lumbar y en la pierna y ésta se le hincha RX (17-2-04) Fractura de diáfisis tibial consolidada con un grueso callo de fractura a nivel de peroné, fractura proximal consolidada y a nivel difisaria posible pseudoartrosis en pelvis, fractura consolidada con alteración morfológica. Exploración.- Cicatrices de 5 y 3 cm. en pierna izquierda con moderada inflamación a nivel de tercio medio. En qidera izquierda limitada la rotación externa en 15°. En RX dismetria de unos 6 mm.mm. con acortamiento izquierda. Marcha de talones y puntillas con dificultad, adopta parcialmente y se recupera la posición de cuclillas.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Raúl , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda pretensosa de declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual y, en su defecto de parcial, recurre el actor en suplicación basando su recurso en los motivos establecidos en las letras b y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que, a su vez, subdivide en dos apartados respectivamente.

En cuanto a los primeros, es doctrina de esta Sala que es al Juez " a quo" a quien compete en exclusiva la valoración conjunta de la prueba( art. 97.2 LPL ), quien puede elegir de entre los distintos medios de prueba aquéllos que considere más atinados objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de se inamovible en este momento procesal salvo que se evidencie con certeza manifiesta, patenté e indudable, el desacierto del juzgador al valorar dicha prueba, siendo necesario, además y a fin de la aplicación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , a cuyo amparó es posible la modificación de los hechos declarados como probados en la sentencia de instancia, a) que se fije el hecho o hechos que han de ser modificados, adicionados o suprimidos; b), que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, es decir, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o razonamientos, demuestren la equivocación de dicho juzgador; c), que el recurrente fije de modo preciso el sentido o forma en que el error debe ser rectificado., teniendo en cuenta, además que el valor fáctico no se pierde por el hecho de que se hagan constar en la fundamentación jurídica determinado datos que tengan el valor procesal de hechos probados; y d) que la modificación tenga trascendencia para la resolución del recurso, pues si carece de esta trascendencia es superflua tal modificación.

Por lo que respeta al apartado primero del escrito del recurso, relativo a la base reguladora, aun entrando en su discusión, va referida la argumentación a la concerniente a la incapacidad total que, aun anticipando,resultará intrascendentes, por lo que no reúne el requisito examinado en la letra d) de los anteriores, como se verá en la siguiente fundamentación correspondiente.

SEGUNDO.- En cuanto a la modificación pretendida respecto al hecho quinto, descriptivo de las deficiencias y limitaciones del recurrente, si bien se analiza dicho hecho de la sentencia recurrida y se compara con los dos párrafos que se pretenden incorporar, coinciden esencialmente con aquellas descripciones, con unas u otras palabras o expresiones, así la fractura, el dolor al estar de pie, la hinchazón; en cuanto al resto de los párrafos propuestos son más que hechos consecuencias o conclusiones que no deben tener cabida en esa parte de la sentencia, sino, en su caso, en los razonamientos.

Por ello esta segunda parte del motivo de revisión de hechos por adicción debe decaer.

TERCERO.- En cuanto al primer submotivo fundado en la letra c) infracción de normas jurídicos o jurisprudencia, rubricado en el exponente tercero, se citan como infringidas los art. 137-4 y 137-de la Ley General de la Seguridad Social y sentencias del TS, de 9-4-90 y 24-7-87 .

Como hemos dicho en varias sentencias " EL Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llevarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que estos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo s( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no ha establecido líneas generales de interpretación del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social ( art. 137 del Texto Refundido vigente) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ).

Por lo que respecta a la incapacidad permanente total, ha de tenerse en cuenta que es definida en el art. 137-4 de la L.G.S.S, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994 de 20 de junio, en vigor según la Disposición Transitoria 5º Bis, añadida por el art. 8-dos de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pudiendo dedicarse a otras distintas, debiendo tenerse en cuenta que aquella no es esencialmente coincidente con la actividad especifica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en uso de su facultad de movilidad funcional, según previsión del art. 39 del ET ( S.T.S de 17.1.1989 )a la que ahora se refiere art. 8 de la Ley 24/1997 de julio precitada, precisando que la expresión " profesión habitual, ha de entenderse referida a " profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella está escuadrada". Como profesional que se define en la ley, no cabe su declaración si no tiene trascendencia sobre la profesión que desarrollaba el trabajador en el momento del accidente y así se han de poner en relación las secuelas con el profesiograma laboral para determinar la repercusión de aquellas sobre el desempeño de ésta.

En cuanto a la incapacidad parcial pretendida subsidiariamente en la demanda y recurso:

El apartado 3 del citado artículo, a su vez, define la incapacidad parcial para la profesión habitual como "la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", ya que si le impidiera la realización de tales tareas, la incapacidad no sería parcial, sino que alcanzaría el grado de total. Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala, en numerosas sentencias, la de que, dado que las invalideces permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, preciso se hace para su declaración realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el del los requerimientos físico- psíquicos de su profesión habitual (incapacidades permanentes parcial y total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta), así como la de que, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo l)más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultades en el 33% de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencial o núcleo de su prestación laboral. Es, asimismo, criterio que sostuvo esta Sala, el de que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que indemniza no es la disminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo y el de que, aun sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso.

CUARTO.- La demanda del recurrente articula una pretensión principal, declaración de incapacidad permanente total para su profesión de peón de la construcción y una subsidiaria, de incapacidad permanente Parcial, y ambas reproduce en suplicación al haber sido desestimada en la instancia por sentencia del Juzgado de lo Social; en ella se fundamenta ampliamente los argumentos de las respectivas denegaciones con cita de sentencias de este Tribunal y remisión a informes y manifestaciones del actor ante medico evaluador; es cierto que, como dice la sentencia recurrida, no se constata ninguna limitación en las articulaciones, salvo la mandibular que no afecta a la decisión al no tener efectos sobre las tareas laborales generales o específicas siendo la movilidad prácticamente completa, pero sin que ello sea determinante para la concesión de la pretendida incapacidad permanente total para su profesión de peón de la construcción, también tiene otras limitaciones que no son reconocidas en los hechos probados y que no se refieren solo a las molestias con los cambios de tiempo.

En efecto, no puede girar bien la cadera izquierda, la deambulación prolongada le produce dolor lumbar y en la pierna que se le hincha, efectos probables del callo óseo alterador de la circulación sanguínea; tiene también, aunque con fractura consolidada de la pelvis, alteración morfológica,; desde luego que no se dicen o concretan efectos de la dismetria de los miembros inferiores, pero su marcha de puntillas y talones la realiza con dificultad adoptando parcialmente la posición de cuclillas. Todas esas limitaciones si no suponen una imposibilidad de realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual, tareas suponen esfuerzos y posiciones complicadas en espacios más o menos irregulares, se irrogan dificultad en su realización, molestias y entorpecimientos que hacen que la prestación de su trabajo sea más penoso; por ello entendemos que las limitaciones que le restan al actor, aunque no le impiden realizaras las tareas fundamentales de su profesión, sí le suponen un impedimento superior al 33% de su rendimiento profesional habitual, por lo que ha de estimarse la pretensión subsidiaria de la demanda y recurso.

QUINTO.- Como se ha anticipado, el motivo relativo tanto a la revisión de hechos probados como el de infracción de normas sustantivas referidas a la base reguladora iban referidas a la que determinaba las prestaciones para la incapacidad permanente total para su profesión, que, como dice el Juzgador de la instancia, es diferente a la correspondiente a la parcial, la que no se ha discutido.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Raúl contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE GRANADA en fecha 2 DE MARZO DE 2005 , en Autos seguidos a instancia de Raúl en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSS, TGSS, DRAGADOS OTRAS Y PROYECTOS S.A.,MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT,debemos declarar al actor en incapacidad parcial para su profesión habitual, con derecho al percibo de 24 mensualidades de su base reguladora para tal contingencia, con condena a la Mutua Mugenat, Inss, TGSS, DRAGADOS OBRAS Y PROYECTOS S.A en sus respectivas cualidades a estar y pasar por esa declaración y condena.

Se desestima le pretensión principal al recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador causahabiente suyo o tenga reconocido el beneficio de Justicia gratuita efectuar el depósito de 300,51 € en la cuenta , que tenga abierta al efecto el Tribunal Supremo, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituída en la instancia, en la Cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm.1758.0000.65.1681/05 en la entidad Bancaria Grupo Banesto, oficina principal( Código 4052), calle Reyes Católicos nº 36 , de esta capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.