Sentencia Social Nº 381/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5049/2009 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

RSU 0005049/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00381/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5049/09

Sentencia número: 381/10

M.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En la Villa de Madrid, a treinta de abril de dos mil diez.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5049/09, formalizado por la Sra. Letrada Dña. Mª DEL CARMEN GONZÁLEZ MOREIRA, en nombre y representación de Dña. Joaquina y por la letrada Dña. LOURDES SÁNCHEZ-CERVERA SAINZ en representación de SAGITAL S.A. contra la sentencia de fecha 16 DE JUNIO DE 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de MOSTOLES, en sus autos número 1005/08, seguidos a instancia de Dña. Joaquina frente a SAGITAL S.A., en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

1º.- Dª Joaquina ha venido prestando servicios para la empresa demandada SAGITAL S.A., con antigüedad de 12-2-2006, categoría profesional Auxiliar de Servicios, desarrollando su actividad en la Universidad Rey Juan Carlos I, Campus de Móstoles, de Madrid, desarrollando una jornada de trabajo a tiempo parcial, en porcentaje del 85,70 %.

2º.- Con anterioridad al 1-9-2006, la actora prestaba servicios para la empresa Munda Ingenieros S.L. Con fecha 31-8-2006, la citada empresa comunicó a la demandantes que con efectos de 1-9-2006, pasaría a formar parte de la plantilla de la hoy demandada, Sagital S.A., por ser la adjudicataria del servicio en el Concurso llevado a efecto por la Universidad Rey Juan Carlos (doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).

3º.- Hasta Febrero del 2007, la empresa demandada abonó a la actora un salario mensual integrado por los conceptos y cuantías siguientes: 1) Salario base: 482,31 euros; 2) Plus Univ.: 33,68 euros; 3) Plus transporte: 19,07 euros; ascendiendo la remuneración total por tales conceptos a 535,06 euros, cantidad que sumada a la correspondiente a la parte proporcional de pagas extraordinarias (86 euros), suponía una base mensual de cotización a la Seguridad Social ascendente a 601,99 euros.

4º.- A partir de la mensualidad de Marzo de 2007, la demandada abonó a la actora un salario mensual integrado por los conceptos y cuantías siguientes: 1) Salario base: 369,20 euros; b) Plus Univ.: 33,68 euros; c) Plus transporte: 58,46 euros; d) Plus Vestuario: 54,64 euros, ascendiendo la remuneración total por tales conceptos a 515,98 euros, cantidad que sumada a la correspondiente a la parte proporcional de pagas extraordinarias (67,14 euros), suponía una remuneración total con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, ascendente a 583,12 euros, computándose a efectos del cálculo de la base de cotización a la Seguridad Social, únicamente las cuantías correspondientes al salario base y plus Universidad ( 402,88 euros), sin incluir los conceptos extrasalariales, relativos al plus transporte y plus vestuario, ascendiendo no obstante la base reguladora de cotización mensual, a la cantidad de 566,98 euros.

5º.- Por este mismo Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles, se dictó sentencia en autos 381/07 , seguidos a instancia de diversas trabajadoras -entre las que no se encontraba la hoy demandante-, frente a la empresa demandada, en reclamación de cantidad, habiéndose desestimado la demanda allí interpuesta. Dicha sentencia ha sido confirmada por la dictada el 1-4-2008 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

6º.- Para el desarrollo de su trabajo, la demandante debe utilizar el uniforme que se entrega anualmente por la empresa.

7º.- Por la parte demandante se ha presentado papeleta de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, habiéndose celebrado acto de conciliación con el resultado de sin efecto.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Joaquina contra SAGITAL S.A., en reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la empresa demandada, a abonar a la actora la cantidad de 541,52 euros, por los conceptos y períodos indicados".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, formalizándolo posteriormente; ambos recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 13 de octubre de 2009 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 14 de abril de 2010, señalándose el día 28 de abril de 2010 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se estima en parte la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en reclamación de cantidad y cuyo objeto no es otro que el abono de forma principal de la cantidad de 2.439,22 ?, de forma subsidiaria de la cantidad 1.456,43 ? y de forma igualmente subsidiaria de la cantidad de la cantidad 2.578,94 ?, conforme al desglose que se contiene en los Hechos Quinto, Sexto y Séptimo de la demanda de Dª. Joaquina , se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de cada una de las partes.

SEGUNDO.- En el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de Dª. Joaquina , se articula un único motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 35 de la Constitución y del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que "ambos pluses tienen naturaleza salarial, ya que considerar lo contrario sería dejar al arbitrio de la empresa una norma de derecho necesario (SMI) y crear una situación para las trabajadoras altamente gravosa, pues tendrían que afrontar los gastos originados por la actividad laboral de su propio bolsillo, perdiendo la garantía que rige la aplicación del salario mínimo interprofesional", y se añade que "sin poder aplicarse la compensación y absorción al plus transporte por ser un concepto extrasalarial no puede llegarse a otra conclusión distinta que a la de un error aritmético, debiendo sumarse los 238,98 ? a los 541,52 ?. Consecuentemente, para el supuesto de que esta Sala admitiese la naturaleza extrasalarial del plus vestuario, debe igualmente condenarse a la empresa a abonar los 327,84 ? que se reclaman por atrasos de dicho plus desde septiembre de 2006 hasta febrero de 2007."

TERCERO.- En el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de la mercantil SAGITAL, S.A., se articula un único motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , y de la doctrina del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía y Canarias, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que "defendemos la naturaleza salarial del plus de transporte porque ha quedado acreditado en los presentes autos, que dicho plus es recibido por la trabajadora de manera fija y lineal, y sin necesidad de acreditar el gasto producido."

CUARTO.- En primer lugar, se ha de significar por la Sala que el plus de transporte y el plus de vestuario, que se someten a nuestra consideración, tienen carácter salarial por cuanto se devengan de manera fija, periódica, lineal e idéntica mes a mes, incluso en el período de vacaciones, sin que se haya acreditado que su percepción obedezca a un gasto realizado como consecuencia de la actividad laboral ex artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores . Igual declaración sobre la naturaleza salarial de los citados pluses se contiene en la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 1118/2009, de fecha 22/12/2009 , recaída en el Recurso nº 4139/2009.

Sentado, lo anterior, del relato de Hechos Probados se extrae que efectivamente, la mercantil SAGITAL, S.A. abonaba a la trabajadora hasta el mes de febrero de 2007 una retribución mensual que ascendía a 535,06 ?, sin prorrata de pagas, y en su estructura se contenía:

Salario base por importe de 482,31 ?.

Plus Universidad por importe de 33,68 ?.

Plus transporte por importe de 19,07 ? (Hecho Probado Tercero).

Con fecha 01/09/2006, la trabajadora fue subrogada por la mercantil SAGITAL, S.A., y ésta a partir del mes de marzo de 2007, alteró la nómina, de modo que desde dicha fecha abona a la trabajadora una retribución mensual que ascendía a 515,98 ?, sin prorrata de pagas, de acuerdo con la siguiente estructura salarial:

Salario base por importe de 369,20 ?.

Plus Universidad por importe de 33,68 ?.

Plus transporte por importe de 58,46 ?

Plus vestuario por importe de 54,64 ? (Hecho Probado Cuarto).

El artículo 1 del Real Decreto 1632/2006, de 29 de diciembre , por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2007 (BOE nº 312/2006, de 30 de diciembre), relativo a la cuantía del salario mínimo interprofesional, establece, y se transcribe su literalidad, que "El salario mínimo para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, queda fijado en 19,02 euros/día o 570,60 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses.

En el salario mínimo se computan tanto la retribución en dinero como en especie. Este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad, sin incluir en el caso del salario diario la parte proporcional de los domingos y festivos.

Si se realizase jornada inferior se percibirá a prorrata.

Para la aplicación en cómputo anual del salario mínimo se tendrán en cuenta las reglas sobre compensación que se establecen en los artículos siguientes."

A su vez, el artículo 3.1 del Real Decreto 1632/2006, de 29 de diciembre , por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2007 (BOE nº 312/2006, de 30 de diciembre), establece y se transcribe su literalidad, que "La revisión del salario mínimo interprofesional establecida en este Real Decreto no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales que viniesen percibiendo los trabajadores cuando tales salarios en su conjunto y en cómputo anual fuesen superiores a dicho salario mínimo.", sin que en ningún caso pueda considerarse una cuantía anual inferior a 7.988,40 ?.

Los artículos 1 y 3.1 del Real Decreto 1763/2007, de 28 de diciembre , por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2008 (BOE 312/2007, de 29 de diciembre), se pronuncian en iguales términos, si bien elevan las cuantías a 20 euros/día o 600 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses, y en ningún caso podrá ser considerada una cuantía anual inferior a 8.400 ?.

Pues bien, Dª. Joaquina , percibe un salario anual de 7.223,72 ?, con una jornada parcial de 30 horas semanales (85,7%). El salario mínimo interprofesional para 2007, en computo anual, proporcional a la jornada de 30 horas semanales asciende a 6.846,05 ?, y el salario mínimo interprofesional para 2008, en computo anual, proporcional a la jornada de 30 horas semanales asciende a 7.198,8 ?, de lo que se sigue que el salario en computo anual percibido es superior al salario mínimo interprofesional.

En definitiva y a los efectos que aquí se interesan ha quedado acreditado que la trabajadora cobra en cómputo anual y en atención a la jornada efectivamente realizada un salario superior al salario mínimo interprofesional de los años 2007 y 2008.

Asimismo, se ha de significar que la reclamación articulada en las demandas rectoras de las presentes actuaciones, se formula acudiendo a la conocida "técnica del espigueo", para acogerse a las condiciones más favorables de cada una de las estructuras salariales sometidas a nuestra consideración, esto es, la de la mercantil MUNDA INGENIEROS, S.L., la de la mercantil SAGITAL, S.A., y a la de la norma convencional de aplicación (III Convenio Colectivo de SAGITAL, S.A.); técnica que viene siendo considerada inadmisible por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras Sentencias de fechas 04/03/1996 -Recurso nº 534/1995-, 08/07/1996 -Recurso nº 4000/1995-, 19/01/1998 -Recurso nº 152/1997-, 27/04/2001 -Recurso nº 3538/2000-, 17/06/2003 -Recurso nº 4565/2002-, 24/01/2005 -Recurso nº 62/2004-, 14/07/2006 -Recurso nº 196/2005-; 07/12/2006 -Recurso nº 122/2005-, y 14/02/2007 -Recurso nº 196/2005 -).

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Joaquina , y la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de mercantil SAGITAL, S.A., revocar la sentencia de instancia, y desestimar la demanda formulada por Dª. Joaquina , con absolución a la mercantil demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Devuélvanse a la mercantil SAGITAL, S.A. el depósito y la consignación efectuada por importe de 541,52 ?, una vez sea firme esta Sentencia, de conformidad con el artículo 201.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 233 del RDL 2/1995, de 7 de abril .

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Joaquina , y estimando el recurso interpuesto por la representación procesal de mercantil SAGITAL, S.A., revocamos la sentencia de instancia, y desestimamos la demanda formulada por Dª. Joaquina , con absolución a la mercantil demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Devuélvanse a la mercantil SAGITAL, S.A. el depósito y la consignación efectuada por importe de 541,52 ?, una vez sea firme esta Sentencia, de conformidad con el artículo 201.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 233 del RDL 2/1995, de 7 de abril .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 y número de recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.