Sentencia Social Nº 381/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 251/2013 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 251/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/008219

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0008219

SENTENCIA Nº: 381/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 26 DE FEBRERO DE 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por LAB contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 10 de octubre de 2012 , dictada en proceso sobre TDF, y entablado por LABfrente a APNABI y CCOO.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- APNABI es una Asociaciòn sin animo de lucro dedicada a la educación , tratamiento y asistencia a personas afectadas de autismo y otros transtornos del espectro autista en Bizkaia . Dicha Asociaciòn lleva a cabo actividades de promoción creación , organización o patrocinio de centros de diagnosis y evaluación , unidades de atención especializada, investigación y experimentación, centros de terapia, centros de pedagogía especial, residencias , unidades de capacitación para el trabajo, talleres protegidos, unidades hospitalarias, servicios médicos , centros de dia, servicio de asistencia domiciliaria servicios de tiempo libre , de apoyo familiar servicios de asesoramiento de recursos y protección de derechos.

En los Centros de Dia se realizan actividades educacionales, lúdicas, asistenciales, precisando atención a los usuarios en el ámbito de la movilidad , de la higiene, y alimentación

Están atendidos dichos centro de dia por personal con categoría de educadores o cuidadores. Los educadores son los que realizan las labores ocupacionales, educativas, y laborales de las personas atendidas en los centros de dia. Los cuidadores de centros de dia realizan actividades de apoyo al equipo de educadores y de autonomía e higiene personal de los atendidos en los centros de dia. El cuidador de transporte se dedica del cuidado, organización y atención en el autobús o transporte de los usuarios del mismo.

Segundo.-Con motivo de la huelga general convocada para el dia 26/9/2012 se dictó Orden de 19/9/2012 por parte de la Consejeria de empleo y Asuntos Sociales del Gobierno vasco cuyo contenido se da por transcrito. Con fecha 4/10/2012 se publica una corrección de errores de la Orden de 19/9/2012 en el sentido de incluir en lo servicios mínimos al transporte especial a los centros de dia de las personas dependientes que acuden a ellos en la medida que sus desplazamientos a estos ( y para el acceso a los servicios esenciales referidos en el párrafo anterior ) no puedan hacerse por otros medios de transporte alternativos y/o estén suficientemente adaptados a su capacidad de movilidad:

Tercero.-En huelgas anteriores y al amparo de Ordenes de Servicios Minimos dictadas en similares términos, se ha procedido por la Asociaciòn a imponer a los trabajadores de los centros de dia ( educadores cuidadores y cuidadores de transporte) determinados servicios minimos. Si bien consta que por parte de la representación de los trabajadoras se manifestó en alguna ocasión su desacuerdo, no se promovió impugnaciòn alguna, ni se solicitó aclaración de las Ordenes de servicios mínimos '.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Desestimo la demanda interpuesta por la CENTRAL SINDICAL LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK ( LAB) contra ASOCIACION APNABI siendo parte el MINISTERIO FISCAL sobre tutela de derechos fundamentales, declarando la inexistencia de la vulneración denunciada absuelvo a la empresa de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.-El 4 de febrero de 2013 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el día 26 del mismo mes.

Fundamentos

PRIMERO.- LAB recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, de 10 de octubre de 2012 , que ha desestimado la demanda que interpuso el 25 de septiembre de ese año pretendiendo que se declarase que la aplicación efectuada por APNABI de la Orden de la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, de 19 de septiembre de 2012 (BOPV del 24 de ese mes), por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales a la Comunidad que se han de prestar durante la huelga general convocada para el día 26 de septiembre de 2012, ha vulnerado su derecho fundamental de huelga.

El Juzgado sustenta su decisión en que, a diferencia de lo que entendía el sindicato demandante, resulta de aplicación el punto 6) del apartado Primero de dicha Orden a los Centros de día de APNABI, sin que obste a ello que las categorías del personal dedicado a la atención directa en los mismos no sea la de gerocultor, auxiliar de clínica ni personal sanitario, en comprensión del alcance de la Orden guiada por un criterio finalista.

El recurso de LAB denuncia, en un único motivo, que dicho pronunciamiento no se ajusta a derecho, no pudiendo ampararse la decisión de APNABI en dicha Orden, con arreglo a una recta interpretación de la misma guiada por criterios de literalidad, y sin que pueda fijar por sí misma esos servicios esenciales, que el R. Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, reserva a la autoridad gubernativa.

Recurso al que se ha adherido Comisiones Obreras y ha impugnado APNABI, que asume el fundamento de la sentencia recurrida sin añadir otro.

SEGUNDO.- A) Los términos en que se ha suscitado el litigio acotan nuestro examen. APNABI, con ocasión de la huelga general convocada para el 26 de septiembre de 2012 por LAB junto a otros sindicatos, estimó que sus Centros de día quedaban afectados por los servicios esenciales establecidos en el punto 6) del apartado Primero de la Orden de la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, de 19 de septiembre de 2012. LAB discrepa de ello, considerando que no es de aplicación dicha Orden, ya que los servicios de atención directa de los usuarios de esos Centros no los realiza mediante personal con categoría de gerocultor, auxiliar de clínica o personal sanitario. Tal es el punto único de controversia, sin que se dirima si la concreta determinación del personal designado para cubrir el 50% previsto en la Orden se ha efectuado adecuadamente, como tampoco defiende APNABI esa designación con un amparo jurídico distinto (por ejemplo, el que proviene del art. 6.7 del R. Decreto-Ley 17/1977 , para garantizar la seguridad de las personas y cosas o posibilitar la reanudación del servicio tras la huelga).

Centrada así la controversia, el problema se contrae a interpretar si lo dispuesto en el punto 6) del apartado Primero de la Orden de 19 de septiembre de 2012 es o no de aplicación a los Centros de día de APNABI.

No se cuestiona que APNABI es una asociación sin ánimo de lucro dedicada a la educación, tratamiento y asistencia a personas afectadas de autismo y otros trastornos del espectro autista en Bizkaia, disponiendo de Centros de día en donde se realizan actividades educacionales, lúdicas y asistenciales, precisando atención a los usuarios en el ámbito de la movilidad, higiene y alimentación, que son atendidos en dichos centros por personal con categoría de educadores (realizan labores ocupacionales, educativas y laborales de dichas personas) o cuidadores (realizan apoyo al equipo de educadores y actividades de autonomía e higiene personal de los usuarios), mientras que el cuidador de transporte se encarga del cuidado, organización y atención del mismo en el autobús o transporte.

B) El art. 28.2 de nuestra Constitución (CE ) establece: 'Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad'.

El párrafo segundo del art. 10 del RDL 17/1977 faculta a la autoridad gubernativa a acordar las medidas necesarias para el funcionamiento de los servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad.

Al amparo de esa normativa, se ha dictado la Orden de 19 de septiembre de 2012 mencionada, que en el punto 6 de su apartado Primero, tras la corrección de errores publicada en el BOPV del 4 de octubre de 2012, dispone: 'En los Centros de día se mantendrán los servicios de atención directa con el 50% del personal gerocultor o auxiliar de clínica que efectúa dicha atención directa, salvo en el horario habitual de comida, en que este porcentaje se incrementará en un 10%. Igualmente se establece como servicio mínimo el 50% del personal sanitario y de cocina. Si el 50% fuera inferior a 1 persona, estará llamada a realizar dichos servicios. Se mantendrá, igualmente, el transporte especial a los Centros de Día de las personas dependientes que acuden a ellos en la medida que sus desplazamientos a éstos (y para el acceso a los servicios esenciales referidos en el párrafo anterior) no puedan hacerse en otros medios de transporte alternativos y/o estén suficientemente adaptados a sus capacidades de movilidad'.

En relación a dicha regla conviene traer a colación otros elementos normativos, entre los que destacamos, en primer lugar, que el punto 5) del mismo apartado Primero establece: 'En las residencias geriátricas, así como aquellas otras que afecten a personas con algún grado de dependencia o discapacidad, se mantendrán los servicios correspondientes a un día festivo.' A su vez, en el punto 7) se ordena: 'En las residencias de menores, viviendas comunitarias, centros de intervención social y en el Centro Educativo Ibaiondo se mantendrán los servicios de un día festivo. Del mismo modo, en los sectores de Ayuda a Domicilio y Teleasistencia, se mantendrá el servicio para cubrir las necesidades básicas de atención directa de las personas usuarias como en un día festivo.'

La Orden en cuestión contiene un extenso preámbulo en el que explica las razones de los servicios mínimos que establece en su parte dispositiva. Conviene traer a colación lo que ahí se indica en relación a los servicios mínimos dispuestos para este tipo de actividad laboral: 'Los servicios sociales, por su parte, están configurados como un conjunto de medidas protectoras para garantizar un mínimo de condiciones de vida dignas y de calidad de las personas en situaciones de dependencia. Es innegable que la actividad que realizan quienes desempeñan funciones en residencias geriátricas y centros de día -atendiendo a personas con discapacidades físicas y psíquicas- en residencias de menores, viviendas comunitarias, centros de intervención social, prestando asistencia domiciliaria o la denominada teleasistencia, tienen una trascendencia social indudable. Las personas destinatarias de tal servicio forman un colectivo que difícilmente puede valerse por sí mismo dada su situación subjetiva y personal. Por tanto, una huelga total sin fijación de unos servicios mínimos en este sector, aún cuando sea de veinticuatro horas, podría causar unos perjuicios notablemente superiores al objetivo que se pretende alcanzar con la misma, ya que se podría poner en peligro la salud de las personas. No obstante, no todas las funciones que se desarrollan en la prestación de estos servicios tienen la naturaleza de esenciales. Habrán de entenderse como tales las denominadas de «atención directa», y que están dirigidas a garantizar el mantenimiento de los cuidados personales básicos de las personas a las que se atiende (aseo, levantarse y acostarse, cambio de pañal, cambios posturales, ayuda a la movilidad, etc.), así como el suministro de alimentos y medicación. Del mismo modo ha de garantizarse lo que se entiende por mantenimiento y conservación del ámbito biopsicosocial. En los Centros de Día, también se ha de considerar como un servicio esencial el transporte de las personas en situación de dependencia, en la medida que sus desplazamientos a éstos (y para el acceso a los servicios esenciales referidos en el párrafo anterior) no puedan hacerse en otros medios de transporte alternativos que estén suficientemente adaptados a sus capacidades de movilidad. Caso contrario, estas personas se verían privadas de las atenciones y servicios asistenciales, terapéuticos y sanitarios dirigidas a la prevención, mantenimiento y mejora de las denominadas «funciones básicas de la vida diaria» de estas personas (tal y como se garantizan en la artículo 24 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de Dependencia ). Sin embargo, el funcionamiento habitual de estos centros, teniendo en cuenta la actividad funcional de las personas y sus ciclos biológicos, tiene una distribución irregular en intensidad a lo largo del día, dándose una mayor actividad en las primeras horas de la mañana (levantarse, higiene personal, vestirse, medicación, etc.), en la hora de la comida del mediodía, así como en las últimas horas del día (cena, acostar, cambio de pañal, medicación, etc.), en las que se requiere de una mayor atención personalizada por parte del personal gerocultor. Consecuente con ello, en estas horas se hace preciso un incremento de la dotación de este personal que refuerce al básico establecido para el resto de horas del día, en los que la actividad de atención a las necesidades de las personas residentes es menor.'

Otro material normativo a considerar lo constituye la Orden de la misma Consejería, de 23 de marzo de 2012, por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad que se han de prestar durante la huelga general convocada para el día 29 de ese mes. De ella destacamos: 1) que su preámbulo contiene el mismo texto que hemos reproducido de la Orden de 19 de septiembre de 2012, con la única salvedad de que no menciona a los servicios de teleasistencia; 2) que el punto 6 de su apartado Primero tenía el mismo tenor literal del punto 7 del apartado Primero de la Orden de septiembre, salvo que ésta incluye los servicios de teleasistencia; 3) que los servicios esenciales relativos a residencias geriátricas y Centros de día (que en la Orden última se tratan en los puntos 5 y 6), se regulaban entonces en un punto común (el 5), en términos similares, ajustados al actual punto 6, con la única salvedad de extender el incremento del 10% al horario de 8:00 a 10:30 de la mañana y 20:00 a 22:00 horas de la noche, así como incluía que en el turno de noche, el servicio mínimo sería de dos personas en los centros que cuenten con diversas personas para su realización. Orden que, a su vez, reproducía en todos esos extremos, lo establecido en la Orden de 21 de enero de 2011 por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad que se han de prestar durante la huelga general convocada para el día 27 de enero de 2011. Y del mismo tenor era la Orden de 24 de septiembre de 2010, relativa a la huelga general del 29 de ese mes, con una diferencia relativa al transporte especial de los Centros de Día (no figuraba entonces la condición que aparece desde la Orden de 21 de enero de 2011, relativa a que no puedan efectuar los desplazamientos por otros medios). Orden que reproducía los términos de la Orden de 24 de junio de 2010, relativa a la huelga general convocada para el día 29 de ese mes.

C) Junto a ese material normativo regulador de los servicios esenciales con ocasión de huelgas generales convocadas con duración de un día, hay que traer a colación la norma relevante que regula la interpretación normativa, que es el art. 3.1 del Código Civil (CC ): 'Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.

D) Sentadas las bases para la interpretación del punto 6) del apartado Primero de la Orden de 19 de septiembre de 2012 sometido a nuestra decisión, hemos de indicar, anticipando ya la conclusión, que compartimos la que ha obtenido el Juzgado, considerando que resulta de aplicación a los Centros de día de APNABI en atención a una fundamentación minuciosa y ejemplarmente expuesta, que desde luego asumimos, sin necesidad de reiterarla.

En efecto, a ello conduce el criterio preferente en la interpretación, que es la finalidad de la propia Orden, destinada a configurar los servicios esenciales que han de garantizarse con ocasión de la huelga general convocada para el 26 de septiembre de 2012, ya que en relación a los Centros de día, quiere que se mantengan los servicios de atención directa con el 50% del personal que efectúa dicha atención (con un incremento del 10% en el horario habitual de comida), así como el 50% del personal sanitario y de cocina, y el transporte especial a dichos Centros de las personas dependientes, en tanto que no puedan hacerse en otros medios alternativos. Atención directa que, como en el preámbulo se explica, son las actividades dirigidas a garantizar el mantenimiento de los cuidados personales básicos de las personas a las que se atiende, como también el mantenimiento y conservación del ámbito biopsicosocial, en descripción que para nada vincula con la concreta categoría profesional que tenga quien las realice. Actividades de atención directa que, desde luego, se prestan en los Centros de día de APNABI, ya que expresamente se describe que los usuarios de los mismos precisan atención en el ámbito de la movilidad, la higiene y la alimentación.

No obsta a ello que las categorías profesionales de quienes prestan esa atención directa en los Centros de día de APNABI no sea la de gerocultor o auxiliar de clínica, efectuando el sindicato recurrente una lectura de la norma, a este respecto, que si bien se ampara en el texto de la misma, se entiende en forma desligada de su finalidad, ya que lo que en realidad se busca es el mantenimiento del servicio de atención directa en todos los casos y no únicamente cuando dicho servicio se preste por trabajadores con esas concretas categorías laborales. A este respecto, los antecedentes normativos y la propia realidad de los Centros de día ayudan a entender el recto sentido de la mención que se hace a los gerocultores y auxiliares de clínica, como expresión del tipo de profesional que normalmente es el que realiza esa atención directa que la Orden quiere que se siga dando. En tal sentido, hemos de tener en cuenta: 1) que dichos Centros normalmente se utilizan por personas de edad avanzada, lo que explica la mención a los gerocultores; 2) que en las anteriores Órdenes de servicios esenciales con ocasión de convocatorias de huelga de un día de duración, existía un tratamiento unitario de las residencias (geriátricas o de otro tipo, que afecten a personas con algún grado de dependencia o discapacidad) y Centros de día, lo que refuerza esa idea de que la mención a gerocultores y auxiliares de clínica es expresión del tipo de profesional que normalmente efectúa la atención directa, pero no de que únicamente afecte a quienes tengan formalmente asignada una categoría profesional con esa concreta denominación. Por otra parte, la propia Orden no utiliza la expresión 'categoría profesional' ni, desde luego, resulta razonable entender que una norma como ésa, destinada a regular los servicios mínimos con ocasión de una huelga general, tuviera en su punto de mira, cuando menciona a gerocultores y auxiliares de clínica, únicamente a quienes efectúan la atención directa bajo esas concretas categorías, ignorando la rica realidad de la negociación colectiva en orden a la denominación de categorías profesionales que abarquen ese tipo de actividad laboral.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

TERCERO.- LAB dispone del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga en defensa del interés colectivo de los trabajadores ( art. 20.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -LJS-), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 LJS.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Langile Abertzaleen Batzordeak (LAB) contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, de 10 de octubre de 2012 , dictada en sus autos nº 818/2012, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a APNABI y Comisiones Obreras, sobre tutela de derechos fundamentales, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0251/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0251/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.