Sentencia Social Nº 381/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 990/2014 de 07 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00381/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN PRIMERA (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 02003 34 4 2014 0104220
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000990 /2014
Procedimiento origen: DEMANDA 0000069 /2013
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Marcial
ABOGADO/A: LUIS DE PABLO VELEZ
PROCURADOR: RAFAEL ROMERO TENDERO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA FREMAP, INSS Y TGSS , EMPRESA PINA, S.A.
ABOGADO/A: ALEJANDRO C. GARRIDO JIMENEZ, ABOGADO DEL ESTADO ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Recurso nº 990/14.-
Ponente: Iltma. Sra. Doña Ascensión Olmeda Fernández .
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda
Presidente
Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover
Iltma. Sra. Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Iltma.Sra. Dª Maria del Carmen Piqueras Piqueras
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En Albacete, a siete de abril de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 381/15
En el Recurso de Suplicación número 990/14, interpuesto por Marcial , contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social de Cuenca, de fecha 3-4-14 , en los autos número 69/13, sobre Incapacidad
Permanente, siendo recurridos MUTUA FREMAP, INSS, TGSS y empresa PINA, S.A.
Es Ponente la Iltma. Sra. Doña Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D Marcial , asistido por el Letrado D. Luis de Pablo Vélez, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), asistidos por el Letrado de la Seguridad Social D. José Vicente Paje de la Vega, la Mutua 'FREMAP', asistida por el Letrado D. Alejandro Garrido Jiménez, y la empresa 'Pina S.A', que no comparece , y en consecuencia debo declarar y declaro al demandante afectado de una lesión permanente no invalidante, también del baremo VI nº 110, con derecho a una indemnización adicional de 600 euros, condenando a la Mutua codemandada a su abono, con absolución del resto de partes codemandadas, sin pronunciamiento en materia de costas procesales'.



SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- D Marcial , nacido el día NUM000 -67, con N.I.E nº NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de conductor-repartidor de camión, sufrió un accidente laboral el día 3-6-11 mientras prestaba sus servicios para la empresa demandada 'Pina S.A' cuando se cayó al bajar del camión, sintiendo dolor en el codo derecho, siendo diagnosticado de contusión en codo derecho en el momento de causar baja médica el 6-6-11, permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta que fue dado de alta el 5-6-12, siendo la mutua codemandada 'FREMAP' quien emite tales partes y proporciona al trabajador demandante la asistencia sanitaria derivada del referido accidente porque la empresa demandada, que está al corriente en el pago de cuotas, tenía aseguradas con la misma las contingencias profesionales.



SEGUNDO.- Incoado expediente administrativo de invalidez el 7-9-12 a instancia del demandante, por la Mutua codemandada se propone en el trámite de alegaciones concedido a la misma y mediante escrito de 12-11-12, subsidiariamente a la calificación del trabajador como no afectado de lesiones permanentes no invalidantes, que las lesiones que el mismo presenta sean valoradas conforme al capítulo V, nº 110 de la vigente tabla de baremos, emitiendo el Equipo de Valoración de Incapacidades Médicas (EVI) de las instituciones codemandadas un informe médico de fecha 19-10-12, en el que recoge como afectación actual accidente de trabajo el 3-6-11 por caída al bajarse del camión, con dolor en el codo derecho, siendo diagnosticado de epicondilitis y sometido a artroscopia con sinovectomía anterior capsulectomía lateral y sección con bipolar de ECRB Y ECRL el 27-9-11, así como el 25-1-12 se somete a otra intervención quirúrgica, por síndrome del túnel radial en antebrazo derecho, con liberación del NIP+TENOTOMIA ECRB, concluyendo que el mismo presenta en la actualidad como secuela del referido accidente 'EPICONDILITIS CODO DCHO.', de evolución crónica, determinante de limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en 'CICATRICES IQ CODO DCHO EN BUEN ESTADO. LIMITACIÓN ÚLTIMOS GRADOS SUPINAICÓN CODO DCHO. PÉRDIDA DE FUERZA MSD. DIESTRO', concluyendo 'BAREMO 73 DCHO', contenido recogido en el dictamen propuesta que el propio EVI eleva con fecha 24-10-12 a la Dirección Provincial del INSS, añadiendo que el referido baremo responde al concepto 'CODO: LIMITACIÓN MOVILIDAD EN MENOS DE 50% DEL CODO DERECHO', por importe de 1.600 euros.

Sobre la base de dichos informe y dictamen, con fecha 19-11-12 la Dirección Provincial del INSS de Cuenca dicta resolución en la que se recoge la propuesta anteriormente referida, declarando a la Mutua codemandada responsable del pago de la prestación.



TERCERO.- El trabajador demandante formula con fecha 3-12-12 reclamación administrativa previa contra la referida resolución ante la Dirección Provincial del INSS de Cuenca, la cual es desestimada por resolución de fecha 9-1-13.



CUARTO.- El trabajador demandante presenta el cuadro clínico y las limitaciones orgánicas y/o funcionales recogidas en el referido informe médico de valoración del EVI, incluidas dos cicatrices en el codo derecho derivadas de la intervención quirúrgica de que el mismo fue objeto, una de 1 cm, otra de 9 cm, de aspecto discrómico, las cuales se encuentran en buen estado.



TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre (Recurso de Suplicación nº 990/14) por el demandante, al que en vía administrativa se le había reconocido afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes, epígrafe 73 derecho del baremo e indemnización por ello de 1.600 euros a cargo de la Mutua Fremap, la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, recaída en Autos sobre SEGURIDAD SOCIAL, que desestimó su demanda en cuanto a la solicitud de incapacidad permanente parcial por AT para su profesión habitual con derecho a percibir prestación consistente en 24 mensualidades de la base reguladora, pero la estimó parcialmente en el sentido de reconocerle otra indemnización adicional de 600 euros por baremo VI nº 110 por las cicatrices.

Articula su recurso a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y el segundo, al amparo del apartado c), con el fin de examinar la infracción que alega del artículo 137.e de la LGSS , por no aplicación, al no reconocerle la IPP, reconocimiento que reitera en el recurso con la correspondiente prestación a cargo de la Mutua.

Ha sido impugnado por la Mutua demandada, oponiéndose a los dos motivos e interesando la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- En revisión de hechos probados se solicita una redacción distinta del hecho probado cuarto, para el que se pretende la siguiente: 'El trabajador demandante presenta el siguiente cuadro clínico.

Epicondilitis codo derecho y síndrome de túnel carpiano, presentando la siguientes limitaciones orgánicas y funcionales limitación movilidad en supinación y extensión del MSD, dolor en epicóndilo, falta de fuerza de un 60% respecto al contralateral, presentando dolor en los movimientos repetitivos de pronosupinación y flexo-extensión sostenida por fatiga muscular, con dificultad para sostener y levantar pesos, presentando parestesias y hormigueos dedos mano derecha, incluidas dos cicatrices en el codo derecho derivado de las dos intervenciones de que el mismo fue objeto, una de 1 cm. Otra de 9cm. De aspecto discrómico, las cuales se encuentran en buen estado'. Se apoya en el informe de su perito médico obrante a los folios 123 a 126 y en varios informes de Fremap, el de alta de 5-6-12 (folio 66), el de 26-11-12 (folio 1159 y el obrante al folio 179.

No puede aceptarse porque lo que indica no resulta de forma clara y sin necesidad de valoraciones o elucubraciones de los informes en que se apoya y, además, tanto éstos, como su pericial y el resto de informes incluido también el del EVI han sido examinados por la Juzgadora en su conjunto, como ampliamente expone en el fundamento primero y en la parte final del tercero de su sentencia, habiendo concluido, sin que conste error patente alguno, aceptando el contenido del informe del EVI con la adición en cuanto a las cicatrices que indica en el hecho probado cuarto.

En definitiva, partiendo de cuáles son los requisitos del error en la apreciación de la prueba, que sintetiza la STS de 18-1-11 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08) diciendo: ' Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia', resulta que en nuestro caso no se cumple el señalado como b).



TERCERO.- El artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social dice que 'es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral...' y el artículo 137 (en su redacción anterior a la Ley 24/97 , que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario) establece los grados de la incapacidad permanente, recogiendo en su nº 1 apartado a) como uno de ellos el de parcial para la profesión habitual y diciendo, en el nº 3, que ' se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma' . Es preciso, por tanto, como ocurre con el grado de total, poner en relación el cuadro de padecimientos acreditados como secuelas y, en especial, las limitaciones orgánicas y funcionales, con la profesión habitual, pero también el rendimiento laboral para dicha profesión que ha de tener una disminución no inferior al 33% y que puede obtenerse teniendo en cuenta no sólo lo que objetivamente pueda rendir sino también la mayor peligrosidad o penosidad equivalente que el desempeño de su trabajo le suponga (esto último conforme a las sentencias del Supremo de 29-1-87 y 30-6-87 ).

Pues bien, en el presente caso, partiendo de los hechos probados inalterados de la sentencia, nos encontramos con que la profesión habitual del demandante es la de conductor-repartidor de camión (hecho probado primero) y que, por consecuencia del AT que se indica en el HP primero, tras los diagnósticos y tratamientos que se recogen en el HP segundo, siendo diestro, le han quedado como limitaciones orgánicas y funcionales una limitación en últimos grados de supinación del codo derecho y una pérdida de fuerza del miembro superior derecho (hecho probado cuarto en relación con el tercero), sin que se haya recogido como probado ni resulte de las referidas limitaciones orgánicas y funcionales una disminución de rendimiento no inferior al 33 por 100 ni una mayor penosidad o peligrosidad equivalente en su profesión habitual. Como la Juzgadora expone en el Fundamento Tercero, sus limitaciones podrían afectar a la actividad de carga y descarga de pesos (no a la de conducción) y, en cuanto a ella, puede servirse de herramientas o medios manuales y/o mecánicos; además la limitación de movilidad en codo derecho es sólo en últimos grados de supinación y, en cuanto a la pérdida de fuerza del miembro superior derecho, no acepta la medición de tal pérdida en un 60% que sólo señala el perito del actor, por carecer de apoyo en los informes médicos de los expedientes de la Mutua y administrativo y le lleva a considerar que no es de especial intensidad.

Presenta hipoacusia leve bilateral que afecta a la zona conversacional en un oído, siendo normal la del otro (hecho probado octavo), añadiendo este último 'sin limitaciones orgánicas y funcionales para las principales tareas de su profesión habitual'.

En definitiva, del análisis de los dos elementos de profesión y secuelas, al ponerlos en relación, no resulta sin más la existencia de una disminución en la labor desarrollada por el demandante y que no sea inferior al 33 por 100 del rendimiento habitual, ni la concurrencia de penosidad o peligrosidad asimilable y, no habiéndose estimado acreditada la disminución exigida del rendimiento ni que se produzca penosidad en grado equivalente, se considera no incluible el supuesto en el artículo 137.3 de la LGSS y la desestimación de la demanda al respecto se ajusta al referido precepto y al 136 al no alcanzarse lo necesario para la aparición de la Incapacidad Permanente legalmente establecida por ser su primer nivel o grado el de Parcial y no darse éste.

En consecuencia, la sentencia no ha incurrido en la infracción que se le imputa, por lo que el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Marcial contra la Sentencia de fecha 3 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cuenca , en autos 69/2013 sobre SEGURIDAD SOCIAL, siendo partes recurridas INSS, TGSS, la mutua FREMAP y la empresa PINA, S.A., confirmamos la referida sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0990 14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 #), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencia de este Tribunal, el día catorce de abril de dos mil quince. Doy fe.