Sentencia SOCIAL Nº 381/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 191/2017 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34001360

ROLLO Nº: 191/2017

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N.9 de MADRID

Autos de Origen:329/2016)

RECURRENTE: LIMPIEZAS PALOMA NOROESTE SL

RECURRIDOS: Dª, Concepción , GESTIÓN DE SUELO Y VIVIENDA DE VALDEMORO, SA (GESVIVAL, SA)

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA,PRESIDENTE,DON BENEDICTO CEA AYALA, Dª. Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 381

En el recurso de suplicación nº191/2017interpuesto por D. Leovigildo , en nombre y representación deLIMPIEZAS PALOMA NOROESTE SL,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de MADRID, de fecha TRECE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISÉIS ,ha sido Ponente elIlmo Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº329/2016del Juzgado de lo Social nº9de los de Madrid, se presentó demanda por Dª, Concepción contraLIMPIEZAS PALOMA NOROESTE SL, GESTIÓN DE SUELO Y VIVIENDA DE VALDEMORO, SA (GESVIVAL, SA)en reclamación deDESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en TRECE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISÉIS ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'QueESTIMANDO EN PARTEla demanda formula por demanda formulada por DOÑA Concepción frente a LIMPIEZAS PALOMA NOROESTE, S.L y GESTION DE SUELO Y VIVIENDA DE VALDEMORO, S.A (GESVIVAL, S.A) debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora efectuado el 29.02.2016 debiendo la empresa LIMPIEZAS PALOMA NOROESTE, S.L optar en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de la sentencia entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización de 7.379,73 euros. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo a la fecha del despido (29.02.2016).

De optar por la readmisión deberá abonar salarios de tramitación, en su caso, desde la fecha del despido hasta notificación de sentencia a razón de 15,03 euros/día.

Se absuelve a GESTION DE SUELO Y VIVIENDA DE VALDEMORO, S.A (GESVIVAL, S.A), dada su falta de legitimación pasiva ad causam'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Dña. Concepción con DNI nº: NUM000 , ha prestado sus servicios para Limpiezas Paloma Noroeste, S.L desde el 1 de Abril de 2004, tras diferentes subrogaciones de empresas anteriores y en virtud de contrato de trabajo de carácter indefinido a tiempo parcial, como Limpiadora en el centro de empresas de Valdemoro (c/ Gaspar Bravo de Sobremonte s/n), de titularidad municipal.

Desde el inicio de su relación laboral la jornada de trabajo se fue ampliando, de forma que en el momento del despido realizaba una jornada parcial de 25 horas semanales.

Su salario bruto anual era de 5.484,60 € (folios 10 a 14 por reproducidos y admisión Limpiezas Paloma Noroeste, S.L).

SEGUNDO.- El 29.02.2016 recibe la siguiente comunicación:

'Estimada Sra.

La dirección de la empresa le comunica que, respecto del Centro de Empresas de Valdemoro sito en la Calle Gaspar Bravo de Sabremonte s/n de Valdemoro, en el qué presta servicios, el Ayuntamiento de Valdemoro ha comunicado a la empresa en fecha 16 de febrero de 2016, como le comunicamos telefónicamente, que el día 29 de febrero de 2016 será el último día que esta empresa preste el servicio. Por tanto su contrato laboral será rescindido el mismo día 29 de febrero de 2016.. El Ayuntamiento de Valdemoro no ha facilitado a la empresa el nombre de la nueva contrata, o si va a ser el propio Ayuntamiento el que gestione la limpieza del citado centro.

Según el convenio colectivo aplicable la entidad que pase a gestionar la limpieza de este centro debe- subrogarse y continuar usted prestando sus servicios en el mencionado centro de empresas.

No obstante, si desea continuar prestando servicios para la empresa le ofrecemos el puesto de limpiadora en los clientes que la empresa tiene en la localidad de Valdemoríllo. Rogando comunique con antelación dicho deseo.

Sin otro particular aprovecho para enviarle un cordial saludo al tiempo que le agradezco los servicios prestados a esta empresa.'

En la misma fecha Limpiezas Paloma Noroeste, S.L liquida a la actora su relación laboral, abonándole la cantidad de 502,32 € por los conceptos y cuantías que recoge el documento de liquidación y finiquito que obrante al folio 21 se da por reproducido.

TERCERO.-El 2 de Marzo de 2016 recibe nueva carta de Limpiezas Paloma Noroeste, S.L del siguiente tenor literal:

'Estimada Sra.

La dirección de la empresa comunica que el Ayuntamiento continúa sin facilitarnos quien se va a hacer cargo del servicio de limpieza del Centro de Empresas de Valdemoro.

Pero hemos escuchado comentarios de quien puede ser la empresa y hemos llamado a la misma por teléfono, siendo esta empresa la que nos ha confirmado que son ellos los que les han encargado la realización de este servicio. En la misma conversación de teléfono se les ha facilitado los datos necesarios y nuestros datos como empresa.

Por nuestra parte vamos a pasarles toda la documentación por mail y con un burofax para que quede constancia fehaciente que por nuestra parte hemos cumplido con la legislación vigente en materia de subrogación.

No obstante les indico los datos puesto que es conveniente que usted manifieste su intención de subrogarse en esta empresa por los medios que le parezcan más adecuados.

Datos empresa que deben de subrogarla,

Gestión de Suelo y Vivienda de Valdemoro, S.A. (Gesvival) Plaza de la Constitución,7 (Edificio del Reloj)

28341 Valdemoro (Madrid), Telf. 918083528/912848415 Fax 918083532, Correo electrónico:info@qesvival.esHorario de atención al público 7,45 a 15,15 h.'

El 11 de Marzo de 2016 le contesta el Ayuntamiento de Valdemoro:

'Estimada Concepción ,

En contestación a su escrito Registro de entrada 004969/2016 de 29/02/2016 en el que solicita 'la subrogación en la nueva empresa que se quede con el servicio de limpieza del Centro de Empresas. De no proceder a esta subrogación procederíamos a reclamación daños y perjuicios de esta situación' le comunicamos que el Ayuntamiento de Valdemoro no ha iniciado procedimiento de licitación para la prestación del servicio de limpieza de las instalaciones municipales sitas en la calle Gaspar Bravo de Sobremonte, s/n, (antiguo Centro de Empresas), siendo prestado el servicio por la empresa municipal GESTION DE SUELO Y VIVIENDA DE VALDEMORO, S.A., por lo que no procede la subrogación.

Atentamente, reciba un cordial saludo.'

CUARTO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representante de personal ni sindical alguno.

QUINTO.- Con fecha 21.03.2016 la demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 08.04.2016 con el resultado que recoge el Acta extendida al efecto y que obrante al folio 24 se da por reproducida'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada LIMPIEZAS PALOMA NOROESTE, SL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 24 de abril de 2.017.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa LIMPIEZAS PALOMA NOROESTE S.L. contra la sentencia de instancia, que ha estimado en parte la demanda de Dª Concepción , declarando la improcedencia de su despido efectuado el 29-2-16 condenando en las consecuencias legales de dicha declaración a la recurrente, y absolviendo a la codemandada GESTIÓN DE SUELO Y VIVIENDA DE VALDEMORO S.A. (GESVIVAL S.A.) dada su falta de legitimación pasivaad causam. La demandante ha impugnado el recurso.

Los motivos 1º a 5º se destinan a la revisión de hechos probados con arreglo al art. 193.b) de la LRJS . En el primer motivo se solicita la modificación del hecho probado 1º en el sentido de que la jornada que la actora realizaba a la fecha del despido no era de 25 horas semanales como dice la sentencia, sino de 15 horas semanales, citando al efecto los folios 13, 14 y 36, los dos primeros consistentes en comunicaciones dirigidas por la empresa recurrente a la actora, y el último en comunicación enviada a la empresa por el Centro de empresas de Valdemoro, en donde la recurrente era la empresa contratista de limpieza y prestaba sus servicios la actora.

Tales documentos son concluyentes y eficaces para poner de relieve el error evidente denunciado, y debe constar la jornada realmente realizada, por lo que se estima el motivo.

SEGUNDO.-En el segundo motivo se propone la adición al hecho probado 1º en el que conste que en el contrato de trabajo firmado por las partes ser recoge una cláusula adicional del siguiente tenor literal:

'Por necesidades del servicio y de organización queda facultada la dirección de la empresa para cambiar al contratado de horario Y CENTRO DE TRABAJO respetándose las demás condiciones laborales.'

Así se desprende, en efecto, de los folios 10 y 11 citados, por lo que, tratándose de un dato relevante en el enjuiciamiento, se estima el motivo.

TERCERO.-En el tercer motivo interesa la recurrente la adición de un nuevo hecho probado cuya redacción ofrece en los términos siguientes:

'Con fecha 12 de febrero de 2016, el Organismo Autónomo Local Centro de Empresas de Valdemoro, remite comunicación a la empresa demandada, la mercantil 'LIMPIEZAS PALOMA NOROESTE', S.L., aportado como DOCUMENTO Nº 1 por esta enridad, y obrante al FOLIO 36 de las Actuaciones, con el siguiente contenido:

'Estimados Señores,

Mediante la presente les comunico que el Organismo Autónomo Local Centro de Empresas de Valdemoro, con C.I.F. núm. P 2800054E, desea dar por finalizado el servicio de limpieza, presupuestado con número de referencia NUM001 de fecha 25/06/2013 por su empresa y el cual realizan actualmente con las siguientes condiciones:

Lugar: Centro de Empresas de Valdemoro.

Nº de Limpiadoras: 2

Jornada. Cada limpiadora efectúa 15 horas semanales realizadas de lunes a viernes.

Por ello, les manifestamos nuestra voluntad de prescindir de sus servicios, siendo la fecha de finalización del mismo el 29 de febrero de 2016.

Sin otro particular, reciban un saludo.

Atentamente''.

Se cita el folio 36, donde figura la comunicación transcrita, y de nuevo, tratándose de documento concluyente no impugnado, referido a una circunstancia trascendente para dar solución al litigio, procede la estimación del motivo.

CUARTO.-En el cuarto motivo se pide la modificación del hecho probado 2º en el extremo relativo a la fecha de notificación a la actora de la comunicación que la recurrente le dirigió fechada el 17 de febrero de 2016, interesando que se declare que esta misma fecha fue la de notificación, y no la de 29 del mismo mes y año como se afirma en el texto del hecho probado 2º. Para ello cita el folio 37 que es la carta que obraba en poder de la empresa, aportada por ésta en el acto del juicio, en la que figura la firma de la trabajadora sin añadir ninguna mención. Aduce además que en la copia entregada a la trabajadora que obra al folio 20, le resultaba sencillo a la actora poner la fecha de entrega que entendiera conveniente, por lo que el hecho de haber añadido la trabajadora a mano en su copia la expresión'recibí 29-2-16'no prueba que realmente fuera ésa la fecha de recepción. Argumenta también la recurrente que la empresa no puede aportar otra comunicación que la firmada por la trabajadora sin manipulación alguna, debiendo estar a lo que ella hubiera querido escribir. Por fin, la recurrente añade que la fecha de notificación que sostiene, 17 de febrero, es coherente con la circunstancia de que la actora a su vez dirigiera comunicación a la empresa el 23 de febrero (cuya incorporación a los hechos probados se pide en el motivo quinto) en contestación a la anterior; y en cambio sería imposible que el 23 de febrero respondiese a una comunicación recibida el 29 del mismo mes.

Tales razonamientos, sustentados en prueba documental obrante en autos y no impugnada, son irrefutables, y por tanto el motivo debe ser estimado. En efecto, si la actora no quiso expresar en la carta que obra en poder de la empresa ninguna fecha de recepción, debe entenderse salvo prueba en contrario que la recibió el mismo día en que se data dicha comunicación; y no es admisible que prevalezca sobre ello la fecha que en cualquier momento y a su conveniencia puede escribir la trabajadora en el ejemplar de la carta que le entrega la empresa y queda en su poder.

Además, la trabajadora el día 23 de febrero dirige comunicación a la empresa en la que le dice'recibida la comunicación de finalización de contrato y ofrecimiento de un puesto de trabajo en la localidad de Valdemorillo...',con lo que de manera inequívoca está respondiendo al contenido de la comunicación empresarial que había recibido el 17 (no el 29) del mismo mes. No cabría suponer que la trabajadora estuviese refiriéndose a una comunicación telefónica que la empresa menciona en la carta fechada el 17 de febrero, por dos razones: la expresión que emplea la trabajadora (recibida la comunicación)no puede aludir a una conversación telefónica, pues no tiene sentido decir que se ha recibido una conversación que se ha tenido hace días; y de otro lado, en la carta de 17 de febrero lo que dice la demandada es que en conversación telefónica le ha comunicado a la trabajadora que el Ayuntamiento de Valdemoro le había notificado a la empresa que se rescindiría la contrata el día 29 de febrero, pero nada hace presumir que en dicha conversación telefónica la empresa ya le hubiera dicho a la trabajadora que le ofrecía un nuevo puesto de trabajo; antes al contrario, la redacción de la repetida carta pone de manifiesto que ésa es la primera vez en que se hace ese ofrecimiento.

Por lo expuesto se estima el motivo.

QUINTO.-En el quinto motivo se solicita la inclusión de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:

'Tras haber recibido la Actora la comunicación fechada el día 17 de febrero de 2016, en la que se le ofrecía la opción de continuar prestando servicios para la Empresa en los clientes que la Empresa tiene en Valdemorillo, la Sra. Concepción procede a firmar la carta fechada el día 23 de febrero de 2016, obrante al FOLIO 38 de las Actuaciones, no impugnada por la Actora, y cuyo tenor literal es como sigue:

'Muy Señores míos,

Recibida la comunicación de finalización de contrato y ofrecimiento de un puesto de trabajo en la localidad de Valdemorillo, lamento comunicarles que debido a la distancia a mi domicilio no encuentro compensado el tiempo empleado en el trayecto con la remuneración económica del citado puesto de trabajo. Por tanto le comunico mi disconformidad con las condiciones de trabajo ofrecidas y rechazo las mismas.Por tanto causo baja en la empresa''.

Para ello se basa en el folio 38, en el que aparece dicha carta enviada por la trabajadora a la empresa el día 23 de febrero de 2016, documento no impugnado y de contenido inequívoco, que recoge extremos sustanciales en esta controversia, por lo que se estima también el motivo.

SEXTO.-El motivo sexto y último se ampara en el art. 193.c) de la LRJS alegando la infracción del art. 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores por no aplicación, la infracción del art. 52 del ET por su indebida aplicación, y también la del art. 19.1 del convenio colectivo de Limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid (resolución 28- 1-14). Mantiene, en síntesis, la recurrente, que la sentencia ha pasado por alto que la actora manifestó expresamente su decisión de causar baja en la empresa, por lo que se trata de un supuesto de dimisión y no de despido por causas objetivas. Añade que no existió tampoco una modificación sustancial de condiciones de trabajo por cuanto en el contrato de trabajo figuraba una cláusula adicional según la cual la empresa quedaba facultada para cambiar al trabajador de centro de trabajo por necesidades del servicio y de la organización, facultad que recoge el art. 19.1 del convenio colectivo citado. Alega también que el cambio de centro de trabajo al ofrecido en Valdemorillo se encontraba justificado por la rescisión de la contrata en el centro de Valdemoro en que la actora había prestado servicios, no suponía sanción alguna, continuarían respetándose las restantes condiciones laborales de la actora y ésta fue preavisada con antelación suficiente, el 17 de febrero, comunicando la trabajadora el día 23 a la empresa su decisión de causar baja, por lo que termina solicitando la desestimación de la demanda, a todo lo cual se opone la trabajadora en su escrito de impugnación.

El criterio mayoritario de esta Sala coincide con tales argumentaciones. En efecto, los hechos relevantes se produjeron, una vez aceptadas las modificaciones fácticas, de la siguiente forma.

El Centro de empresas de Valdemoro, de titularidad municipal, notificó a la empresa el 12-2-16 la rescisión de la contrata de limpieza con efectos de 29-2-16. La recurrente a su vez notifica a la actora por escrito el 17-2-16 (previa conversación telefónica sobre dicho extremo) que el día 29-2-16 será el último día en que la empresa preste el servicio y que por tanto su contrato laboral será rescindido el mismo día 29-2-16. Añade que el Ayuntamiento no ha facilitado a la empresa el nombre de la nueva contrata o si va a ser el propio Ayuntamiento quien gestione la limpieza del Centro, y manifiesta además que según el convenio colectivo aplicable la entidad que pase a realizar la limpieza debe subrogarse y la trabajadora continuar prestando sus servicios en el mencionado Centro, no obstante lo cual expresa seguidamente que si la trabajadora desea continuar prestando servicios para la empresa le ofrece el puesto de limpiadora en los clientes que la empresa tiene en la localidad de Valdemorillo, rogando comunique con antelación dicho deseo.

La actora respondió a la empresa por escrito de 23-2-16 que debido a la distancia de su domicilio a la localidad de Valdemorillo, no encontraba compensado el tiempo empleado en el trayecto con la remuneración económica del puesto de trabajo, y por tanto comunica su disconformidad con las condiciones de trabajo ofrecidas y las rechaza, y por tanto causa baja en la empresa.

El 2-3-16 la empresa dirigió nueva carta a la actora en la que, en síntesis, le indicaba que si bien el Ayuntamiento continuaba sin facilitarles el nombre de la nueva empresa que se haría cargo de la limpieza del Centro, habían podido averiguar que se trataba de GESTIÓN DE SUELO Y VIVIENDA DE VALDEMORO S.A., cuyos datos facilitaba a la trabajadora, añadiendo que dicha empresa debería subrogarla y que por su parte les iban a pasar todos los datos de obligada transmisión a la nueva contratista.

El 11-3-16 el Ayuntamiento, en respuesta a escrito que la actora había presentado por registro el 29-2-16, notifica a la trabajadora que el Ayuntamiento no había iniciado procedimiento de licitación y que el servicio de limpieza del Centro iba a ser prestado por la empresa municipal antes mencionada.

SÉPTIMO.-La empresa ahora recurrente, si bien manifestó que el contrato de la actora quedaría rescindido el mismo día de la finalización de la contrata por decisión del Ayuntamiento, a renglón seguido le expresó a la trabajadora que si deseaba continuar prestando servicios para la empresa le ofrecía un puesto de trabajo en otra localidad, rogándole que comunicara dicho deseo en su caso. De esta carta no cabe inferir una voluntad extintiva con efectos del día 29-2-16, puesto que claramente la empresa le indica a la actora que entiende que procede la subrogación, pero que si quiere seguir prestando servicios para la empresa no tiene más que comunicárselo. La actora unos días más tarde manifiesta por escrito a la empresa que no le conviene ese nuevo centro de trabajo y expresa literalmente que causa baja en la empresa.

La subrogación no ha sido viable, pese a que la recurrente hizo todo lo posible por facilitarle ese camino a la trabajadora, incluso cuando ya había causado baja, pero ello no permite a la demandante la retractación de su clara, inequívoca y libre manifestación de voluntad.

La actuación de la recurrente no es reprochable, pues lo habitual en supuestos de rescisión de contratas de limpieza es que opere la subrogación en un nuevo contratista con arreglo al convenio colectivo, y de buena fe - pues así ha de presumirse, no habiendo elemento o indicio alguno de lo contrario - informó a la trabajadora. No cabe exigirle a la empresa acierto jurídico en esta información, pues ello excede de lo razonable. No obstante, desde el primer momento se le indicó que podía quedarse en la empresa, si bien en otro centro de trabajo. Ese cambio de centro venía impuesto por la razón evidente de haber perdido la contrata de aquel en que venía trabajando la actora, y esta razón organizativa o productiva venía recogida no solo en el contrato de trabajo sino en el convenio colectivo, el cual establece en su art. 19.1 que los cambios de puesto de trabajo serán como consecuencia de una necesidad organizativa, técnica o productiva, y que cuando tenga lugar el traslado de centro se respetarán las condiciones anteriores entre ellas jornada y horario y se comunicará con suficiente antelación, todo lo cual se cumplía.

La comunicación empresarial en la que no se impone unilateralmente la extinción, sino que se informa de una posible subrogación a otra empresa pero en todo caso se ofrece la continuidad de la trabajadora en otro centro de trabajo, con respeto del resto de condiciones de trabajo, no puede considerarse como un despido. Parece oportuna la cita de la sentencia del TS de 7-4-00 rec. 1746/99 sobre un supuesto de reducción de jornada, en la que se declaró:'(...) La figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que se configura entre aquél y el trabajador como única ( arts. 1 , 4 y 5 del Estatuto de Los Trabajadores ) aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empresario, que cuando afectan a la jornada, pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el artículo 41 de la norma antes citada . En el caso examinado, la decisión de la empresa de reducir la jornada de la recurrente en doce horas semanales, pudo constituir, como se ha dicho, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero en modo alguno un despido al no producirse manifestación expresa o tácita del empleador en tal sentido y, por el contrario, mantenerse viva, aunque modificada, la relación de trabajo existente entre la trabajadora y la empresa'.

Por otra parte la actora decidió libremente no aceptar la continuidad ofrecida y solicitar la subrogación. Podría también haber comunicado la decisión de permanecer en la empresa sin perjuicio de haber entablado otras acciones si entendía que se había producido una modificación sustancial, o que había otros centros más próximos a su domicilio, etc. Pero lo que hizo fue comunicar su baja voluntaria. Como declara la sentencia del TS de 11-12-90 ,'(...) La Sala, en materia de extinción de la relación laboral por voluntad unilateral del trabajador con base al art. 49-4 E.T ., ha sentado una doctrina reiterada y consolidada - St. 27-6-1983 ; 2-7-1985 y 7-11-1989 , y otras muchas- en el sentido que la dimisión del trabajador una vez comunicada, no permite la retractación posterior, al haber causado estado como acto generador de derechos a terceros, por lo que la misma no puede redundar en perjuicio de éstos, salvo que se pruebe existencia de alguna deficiencia en el consentimiento que conduzca a la anulación del negocio jurídico - St. 9-3-1990 y 21- 6-1990- de acuerdo con el art. 1261 C.Civil .'.Lo cual debe completarse con la doctrina más reciente, entre otras sentencia del TS de 17-7-12 rec. 2224/11 , según la cual se estima que'existe una facultad de retractarse de la dimisión preavisada mientras la relación jurídica continúe existiendo: en definitiva, que el trabajador -al igual que el empresario cuando preavisa un despido- tiene derecho a reconsiderar su decisión, siempre que lo haga antes de la fecha en que la misma debía producir su normal efecto extintivo'. Esta última precisión no tiene aplicación en este litigio, ya que la actora comunicó su decisión de causar baja sin preaviso alguno. En todo caso la actora ni siquiera ha notificado retractación expresa alguna, sino que directamente ha demandado a la recurrente por despido.

El hecho de que el camino por el que optó la actora finalmente no diera el resultado esperado no le autoriza a desconocer o dejar sin efecto su libre decisión anterior, ni se puede culpar a la ahora recurrente del fracaso de la subrogación. Tampoco es posible asumir la tesis de que la empresa recurrente debería haber comunicado a la actora el despido por causas objetivas, pues ello sería tanto como reprocharle haber ofrecido a la actora la estabilidad en su contrato de trabajo en lugar de haberlo extinguido.

OCTAVO.-Por lo expuesto procede la estimación del recurso de la empresa y la revocación de la sentencia de instancia, para dictar en su lugar un fallo desestimatorio de la demanda y absolutorio para la recurrente, con devolución del depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez sea firme esta sentencia, de conformidad con el art. 203.1 LRJS .

No se incurre en incongruencia omisiva por el hecho de no condenar a la codemandada GESVIVAL S.A., pues no resulta de aplicación en este caso la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Constitucional 200/1987, de 16 de diciembre y por las del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1994 , 6 de febrero de 1997 , 19 y 27 de diciembre de 1997 , 20 de enero de 1999 , 20 de julio de 1999 , 13 de octubre de 1999 y 14 de marzo de 2012 . Se trataba de supuestos en los que no era cuestionable la existencia de un despido, producido por una u otra empresa, debiendo decidirse cuál de las dos era la responsable en función de una norma que establecía la subrogación; mientras que en el actual litigio la recurrente no ha efectuado despido alguno, se ha producido una baja voluntaria, y la sentencia de instancia ha negado que exista norma aplicable que imponga la subrogación y la codemandada no es una empresa de limpieza. Por ello en este caso la condena de la codemandada solo podría haberse producido, en su caso, si la trabajadora hubiera recurrido.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación entablado por LIMPIEZAS PALOMA NOROESTE, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid con fecha 13 de octubre de 2.016 en autos 329/2016, seguidos a instancia de Dª. Concepción contra la recurrente y contra GESTIÓN DE SUELO Y VIVIENDA DE VALDEMORO, S.A., revocamos dicha sentencia y en su lugar desestimamos la demanda de la parte actora y absolvemos a la empresa demandada de todas sus pretensiones, manteniendo la absolución de la codemandada. Se devolverá a la recurrente el importe del depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez sea firme esta sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 191/2017 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 191/2017), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA LA ILMA SRA MAGISTRADA DÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA AL AMPARO DEL ART. 260 LOPJ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-El organismo'Centro de empresas de Valdemoro'suscribió en calidad de empresa principal una contrata con'Limpiezas Paloma Noroeste, S.L.'(en adelante'Limpiezas Paloma') en cuya ejecución intervino como limpiadora Dª. Concepción , trabajadora indefinida con jornada a tiempo parcial. La contrata de referencia terminó el 29 de febrero de 2.016, lo que dio pie a que la indicada relación laboral se extinguiera.

La trabajadora interpuso demanda de despido que dirigió contra su empleadora y'Gestión de Suelo y Vivienda de Valdemoso, S.A.'(en adelante'Gesvival,S.A.'), la cual se había hecho cargo de la limpieza de la empresa principal.

Por sentencia del Juzgado de lo Social nº. 9 de Madrid, de fecha 10 de octubre de 2.016 , se absolvió a'Gesvival,S.A.'y condenó a'Limpiezas Paloma'por despido improcedente.

La empresa condenada recurrió en suplicación. Siendo criterio mayoritario del órgano judicial del que formo parte la estimación del mismo, paso a exponer las razones de fondo por las que entiendo que dicho recurso debería ser desestimado, previa indicación de que concuerdo con las decisiones referidas a las peticiones de revisión del relato fáctico fijado en instancia.

SEGUNDO.-Mantiene la empresa recurrente que la decisión de instancia es contraria a las previsiones del art. 49.1 d) ET , por no haber apreciado que la extinción del contrato de la Sra. Concepción se debió a baja voluntaria de la trabajadora, y haber aplicado indebidamente las reglas propias del despido objetivo establecidas en el art. 52 ET . Se basa esta conclusión en la baja voluntaria manifestada por la trabajadora en su escrito de 23 de febrero de 2.016, la cual no podía considerarse amparada en una hipotética modificación sustancial de condiciones de trabajo relacionada con el cambio de centro laboral, pues esta posibilidad ya estaba contemplada en el contrato de trabajo inicial y, además, figura permitida en el art. 19.1 del convenio colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid, donde se contempla esa medida por necesidades organizativas, técnicas o productivas, lo que se dice en recurso sería el caso, dada la extinción de la contrata en la que participaba la actora.

En orden a decidir cuál hemos de entender ha sido la verdadera causa de la extinción de servicios existentes entre las partes procesales recordaremos el orden de los hechos:

- El 12 de febrero de 2.016 la empresa principal comunicó a la contratista que el 29 de ese mes terminaría la actividad de limpieza pactada entre ellas.

- El 17 de febrero de 2.016'Limpiezas Paloma'informó a la Sra. Concepción del fin de la contrata de referencia que se iba a producir el último día de ese mes, en los términos que explicita el segundo hecho declarado probado.

- El 23 del mismo mes de febrero la trabajadora informó a su empleadora que no podía aceptar el puesto de trabajo que le había ofrecido en Valdemorillo y causaba baja laboral.

- El 2 de marzo de 2.016'Limpiezas Paloma'se dirigió nuevamente a la trabajadora para informarle de la empresa que tenía que hacerse cargo de ella como nueva empleadora, que era la empresa municipal'Gesvival,S.A.'.

- El 11 de marzo de 2.016 el Ayuntamiento de Valdemoro contesta al escrito que previamente le había dirigido la trabajadora y le indica que no va a hacerse cargo de ella.

De los hechos narrados se deduce que la extinción de la relación laboral entre la empresa recurrente y la Sra. Concepción no se ha debido a la dimisión de ésta última, sino a una decisión de aquélla. Las razones que nos llevan a apreciar esta decisión son:

De los términos de la comunicación remitida por'Limpiezas Paloma'a la trabajadora el 17 de febrero de 2.016 (HDP 2º) se aprecia que la empresa informa claramente que la nueva entidad que asuma los servicios de limpieza del 'Centro de empresas de Valdemoro' se hará cargo de la Sra. Concepción ; no obstante, la contratista saliente le ofrece la posibilidad de que continúe dentro de su plantilla. La trabajadora contesta pocos días después que el ofrecimiento para continuar en 'Limpiezas Paloma' no es posible, por lo que causa baja. Esta última decisión está tomada en función del presupuesto de que la nueva empresa de limpieza se haría cargo de ella, ya que de otro modo es difícil entender que la trabajadora renunciase voluntariamente y sin indemnización alguna a una actividad laboral que llevaba desempeñando desde abril de 2004.

La conclusión de que la opción en favor de la baja laboral se hizo supeditada a la subrogación por parte de la nueva empresa que se hiciera cargo de la limpieza del centro donde ella trabajaba se deduce de estos hechos:

- 'Limpiezas Paloma' le permitió optar entre dos términos alternativos: subrogación en la nueva empresa o mantenimiento de servicios a su cargo en una localidad diferente.

- La trabajadora se dirigió el mismo día del fin de la contrata a la empresa que, según su empleadora, se iba a hacer cargo de ella.

- 'Limpiezas Paloma' no abonó indemnización alguna por la extinción contractual.

En resumen, la manifestación de la Sra. Concepción referida a que no podía aceptar un nuevo destino en el centro de 'Limpiezas Paloma' en Valdemoro estaba claramente condicionada por el presupuesto de que, manteniéndose como limpiadora en el 'Centro de empresas Valdemoro', la nueva contratista se haría cargo de ella. No entiendo sea posible aceptar que el escrito de 23 de febrero de 2.016 supusiera una renuncia incondicional y definitiva al contrato que mantenía con 'Limpiezas Paloma': lo que expresaba es que, de las dos opciones indicadas por esta empresa (subrogación a cargo de nueva empleadora o nuevo destino en otro centro de 'Limpiezas Paloma') se inclinaba por la primera, sin que ello supusiera que, de ser incierta la información facilitada por su empresa, renunciaba a los derechos que hubieran podido corresponderle en caso de que esa subrogación no llegara a materializarse.

Prueba clara de ello es la propia conducta de'Limpiezas Paloma': si realmente la comunicación de la trabajadora de 23 de febrero de 2.016 hubiera sido la de desvincularse de esa empresa, al margen de que la nueva contratista se hiciese cargo de ella o no, no se comprende por qué la recurrente volvió a dirigirse a la trabajadora el 2 de marzo de 2.016 informándole de quién creía que era la nueva contratista, pues, si el vínculo laboral entre la Sra. Concepción y 'Limpiezas Paloma' se hubiera extinguido el 29 de febrero de 2.016, nada tenía ya que decir esta empresa respecto a quién iba a ocupar su posición de empleadora. El hecho de que le suministrase esa información evidencia que entendía que la nueva empresa se hacía cargo de la trabajadora por subrogación empresarial.

En suma; por mucho que el escrito de suplicación pretenda encontrar en los términos literales del escrito de la actora de 23 de febrero de 2.016 una base para hablar de dimisión de aquélla, es lo cierto que el contexto en que se produce esa comunicación muestra que no fue así, sino que hubo una opción en favor de la subrogación empresarial a cargo de otra contratista que, según su empleadora, iba a producirse, pero sin que ello supusiere que, de no tener lugar realmente esa subrogación, la trabajadora renunciara a los derechos que pudieran corresponderle como trabajadora fija de 'Limpiezas Paloma'. Por tanto, esta empresa podía haber articulado un despido objetivo con el consiguiente cumplimiento de los requisitos sustantivos y formales establecidos al efecto, pero ninguno de ellos fue observado. De ahí que no podamos sino compartir los criterios del Juzgador de instancia.

Por cuanto antecede discrepo respetuosamente del criterio mayoritario de los integrantes del órgano judicial del que formo parte y entiendo se debió desestimar el recurso, con pérdida del depósito y del aseguramiento prestado para recurrir -a los que se daría el destino que corresponda cuando la presente sentencia fuese firme- y abono por parte de la recurrente los honorarios de la letrada que impugnó el recurso (400 euros).

Incorpórese el original del voto particular, junto con la sentencia, al libro de sentencias de esta Sección de Sala.

Así por este mi voto, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.