Sentencia SOCIAL Nº 381/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 220/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0029982
Procedimiento Recurso de Suplicación 220/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid 679/2017
Materia : Despido
J.S.
Sentencia número: 381/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 220/2018, formalizado por la Sra. Procuradora Dª Elena Beatriz López
Macías en nombre y representación de la mercantil VIMAN SERVICES AND SISTEMS S.L., contra la sentencia
de fecha catorce de diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid , en
sus autos número 679/2017, seguidos a instancia de D. Vidal frente a la parte recurrente, sobre Despido, ha
sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante prestó servicios para la demandada desde el 21 de noviembre de 2016 a 10 de mayo de 2017 con categoría de oficial de primera, jornada a tiempo completo, debiendo percibir conforme al Convenio Colectivo una retribución de 1.438,94 euros/mes brutos con prorrata de pagas extraordinarias (prorrateo mensual) o 47,31 euros/día.



SEGUNDO.- Con efectos de 10 de mayo de 2017 le fue comunica la extinción del vínculo laboral por causas disciplinarias.

(Por reproducida la comunicación extintiva aportada al número uno de los documentos que acompañan la demanda).



TERCERO.- No ostentaba la condición de representante de los trabajadores.



CUARTO.- Ha iniciado actividad laboral el 13 de noviembre de 2017.



QUINTO.- Consta celebrado el preceptivo acto de conciliación administrativa.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se estima la demanda formulada por D. Vidal , con DNI NUM000 , frente a VIMAN SERVICES AND SISTEMS, S.L., declarando IMPROCEDENTE el despido que tuvo efectos de 10 de mayo de 2017 y extinguida la relación laboral con fecha de esta resolución, condenando a la demandada a satisfacer al actor el importe de 780,62 euros (setecientos ochenta con sesenta y dos) en concepto de Indemnización por la extinción de la relación laboral y 8.894,28 euros brutos (ocho mil ochocientos noventa y cuatro con veintiocho) por ciento ochenta y ocho días de salarios de tramitación.

El importe total de la condena asciende a 9.674,90 euros brutos (nueve mil seiscientos setenta y cuatro con noventa).'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 09/03/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que declara improcedente el despido del demandante y extingue la relación laboral con fecha de la resolución, condenando a la empresa al abono de 780,62 euros de indemnización y 8.894,28 euros de salarios de tramitación, la representación letrada de la empresa interpone recurso de suplicación formulando un motivo destinado a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Al amparo del artículo 193 c) de LRJS , alega infracción del artículo 278 y siguientes de la LRJS , artículos 26.3 del ET y 110.1.b) de la LRJS y jurisprudencia e indebida aplicación de los artículos 33 y 56.1 del ET . En síntesis expone que la opción entre readmisión e indemnización corresponde a la empresa y que la extinción solo procede cuando conste que no sea realizable la readmisión, habiendo manifestado mediante escrito de fecha 22/12/2017, dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia, su opción por la indemnización.

La sentencia recurrida ha declarado que el demandante ha sido objeto de un despido improcedente y declara extinguida la relación laboral en base al artículo 110 de la LRJS . En el segundo fundamento de derecho consta que la empresa no compareció al acto de juicio, pese a estar citada. El Decreto citando al acto de conciliación y, en su caso, juicio para el día 12/12/2017 fue notificado por correo con acuse de recibido que fue entregado el 25/07/2017 (folio nº 23). El 7/12/2017 la empresa presenta escrito solicitando el interrogatorio del demandante exponiendo que dado que la defensa y testigos tienen que trasladarse desde Valencia se modifique la hora de celebración y que sea a partir de las 13:00 horas, ya sea el día 12/12/2017 u otro día (folio nº 26). El 12/12/2017 se celebró el acto de juicio, no compareciendo la empresa.

Cuando una empresa despide a un trabajador podemos encontrarnos que la sentencia declare la improcedencia del despido y se condene a la empresa a que en el plazo de cinco días opte entre la indemnización fijada o readmisión, con abono en este caso de los salarios desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo ( artículo 56.1 del ET ), si tal colocación fuese posterior al despido y anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Si el despedido fuese un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste ( artículo 56.2 ET ). En este caso, tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del ET .

En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en sentencia ( artículo 110.1.a) de la LRJS ), sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112 de la LRJS .

También se contempla la posibilidad que el demandante solicite, para el caso que el despido se declare improcedente y conste no ser realizable la readmisión, que se tenga por hecha la opción por la indemnización de la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia ( artículo 110.1.b) de la LRJS ), sin que se efectúe ninguna mención a si procede o no condena al abono de salarios de tramitación.

Si acudimos al Capítulo III del Libro Cuarto de la LRJS dedicado a ' De la ejecución de las sentencias firmes de despido ', vemos que en caso que el empresario haya optado por la readmisión y no procediere a la misma o no se hubiera señalado fecha para reanudar la prestación laboral o la readmisión se considere irregular, puede el trabajador solicitar la ejecución del fallo ante el Juzgado de lo Social que dictó la sentencia.

En este caso, se dictará auto despachando la ejecución por la vía de incidente de no readmisión y el Letrado de la Administración de Justicia señalará fecha y hora de vista del incidente, citando de comparecencia a los interesados. Si se acredita alguna de las causas alegadas, el juez dictará auto declarando extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución, computando como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto, y acordará que se abone al trabajador las percepciones económicas previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 56 del ET y también se condenará al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta el auto que declare extinguida la relación laboral ( artículo 281.2.c) de la LRJS ). Es decir, en estos casos la empresa abona los salarios desde la fecha del despido hasta la fecha del auto que extingue la relación laboral.

La finalidad del legislador al permitir que el trabajador pueda solicitar la opción por la indemnización, cuando no sea posible la readmisión es evitar trámites innecesarios que demorarían la declaración de la extinción de la relación laboral, consiguiendo un mayor dinamismo en la tramitación del procedimiento, con el consiguiente ahorro de tiempo. Esta posibilidad no debe ir en contra del trabajador privándole de los salarios de tramitación y tampoco es querido por el legislador cuando nos dice que se condena a la empresa al abono de la indemnización por despido ' calculada hasta le fecha de la sentencia ' ( artículo 110.1b) de la LRJS ), cálculo que no se efectúa de esa manera cuando se declara el despido improcedente y opta la empresa por la indemnización, y esta forma de cálculo de la indemnización está prevista para el caso que la empresa haya optado o proceda la readmisión y posteriormente la relación laboral se extinga por auto, una vez tramitado el incidente de no readmisión, en cuyo caso hay condena a los salarios dejados de percibir. Por lo tanto, en el caso que en el acto de juicio el trabajador manifieste que, al no ser realizable la readmisión, opta por la indemnización que se declare en la sentencia, también procede la condena al abono de los salarios de tramitación.

Además, el artículo 286 de la LRJS, comprendido dentro del Capítulo III del Libro Cuarto de la LRJS , nos dice que ' cuando se acredite la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonan al trabajador las indemnizaciones y salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281 '. Es decir, podemos encontrarnos el caso que se acredite la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa, sin que la parte demandante solicite tener por hecha la opción por la indemnización, como permite el artículo 110.1.b) de la LRJS , y en este caso también se declara extinguida la relación laboral y se condena a la empresa al abono de los salarios dejados de percibir por el trabajador. Como señala la jurisprudencia en STS de 19/07/2016, recurso nº 338/2015 : ' la primera conclusión de lo ya expuesto: del artículo 110.1.b) LRJS no deriva directamente obligación alguna de abonar ' salarios de tramitación'. Esa conclusión solo es posible mediante una interpretación analógica y sistemática de las previsiones contenidas en los preceptos sobre ejecución de sentencias de despedido, entendiendo que se está realizando una especie de adelanto de ella cuando se decide conforme al precepto en cuestión.

B) Una segunda conclusión viene dada por la imposibilidad de equiparar la existencia de una acción resolutoria, acumulada a la de despido, con la 'solicitud' que activa la opción indemnizatoria del art. 110.1.b) .'.

En el presente caso no consta acreditada a la imposibilidad de la readmisión, la empresa ha recibido la citación al acto de juicio manifestado su intención de comparecer con testigos, por lo tanto no estamos en ninguno de los supuestos que hemos indicado por lo que debió concederse a la misma la opción entre el abono de la indemnización o la readmisión procediendo estimar el motivo y el recurso.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantil VIMAN SERVICES AND SISTEMS SL, contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid , en autos nº 679/2017, seguidos a instancia de D. Vidal frente a la empresa recurrente, en reclamación por DESPIDO, manteniendo la declaración de improcedencia se declara que la opción entre la indemnización o readmisión corresponde a la empresa y habiendo manifestado ésta la opción por el abono de la indemnización (folios nº 60 y 61), se tiene por ejercida la opción, se condena a la misma a que abone a D. Vidal la cantidad de 1.4231,06 euros en concepto de indemnización. Devuélvase a la empresa el depósito constituido para recurrir y la diferencia entre la consignación efectuada y el importe de la indemnización fijada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0220-18 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000022018 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.