Sentencia SOCIAL Nº 381/2...re de 2019

Última revisión
30/04/2020

Sentencia SOCIAL Nº 381/2019, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 390/2019 de 17 de Diciembre de 2019

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Orden: Social

Fecha: 17 de Diciembre de 2019

Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz

Ponente: RODRIGUEZ GARLITO, JUANA MARIA

Nº de sentencia: 381/2019

Núm. Cendoj: 06015440022019100116

Núm. Ecli: ES:JSO:2019:6340

Núm. Roj: SJSO 6340:2019

Resumen:
DESPIDO

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00381/2019

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223140

Fax:924255067

NIG:06015 44 4 2019 0001600

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000390 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Damaso

ABOGADO/A:DIEGO PABLO CASTILLO GUIJARRO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:UNCISA CONSTRUCCION E INFRAESTRUCTURAS SA, JORGE MUÑOZ CONSULTORES SLP

ABOGADO/A:MARIA ESTHER SEGURA ESPINOSA,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

En BADAJOZ, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.

Dª. JUANA MARIA RODRIGUEZ GARLITO Magistrado/a Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente DESPIDO 390/2019 a instancia de D. Damaso, representado por el Abogado D. IGNACIO PINILLA ALBARRAN contra UNCISA CONSTRUCCION E INFRAESTRUCTURAS SA, representada por la Abogada Dª SARA MEDINA ZURBANO, y contra JORGE MUÑOZ CONSULTORES SLP (administrador concursal), que no comparece.

EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA 381/2019

Antecedentes

PRIMERO.-D. Damaso presentó en fecha 31/05/2019 demanda en procedimiento de DESPIDO contra UNCISA CONSTRUCCION E INFRAESTRUCTURAS SA, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado. Por resolución de fecha 06/11/2019, se amplía demanda frente a JORGE MUÑOZ CONSULTORES SLP (Administrador Concursal).

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha/n celebrado los actos de conciliación, y en su caso, juicio con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- El demandante Don Damaso, venía prestando servicios para la empresa UNCISA CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTURA SA (UNCISA) con una antigüedad de 4 de marzo de 2017, categoría profesional de Titulado Superior (Ingeniero de Caminos) y salario bruto diario con prorrata de pagas extras de 53,95 euros.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de la provincia de Badajoz.

SEGUNDO-El actor y la empresa suscribieron contrato de trabajo temporal de obra o servicio determinado en el que se señalaba que el trabajador prestaría sus servicios como Jefe de Obra incluido en el grupo profesional Titulado Superior, a tiempo completo, siendo el objeto del contrato 'la realización de la obra o servicio Nuevos Juzgados de Badajoz'

Obra copia de dicho contrato en las actuaciones dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

TERCERO.-El actor ha venido realizando además sus funciones en obras distintas a las que figuran en el contrato de obra, entre otras:

-Trabajos en la obra de construcción de 18 viviendas y garajes en la Avda de Finisterre de La Coruña.

-Trabajos en la obra de Mejora de Saneamiento en la Parroquía Cotobade-Tenorio (Pontevedra).

CUARTO.-En fecha 6 de mayo de 2019 se remite al actor carta de despido objetivo mediante burofax con efectos el 21 de mayo de 2019 con el siguiente tenor literal:

En Santiago de Compostela a 6 de mayo de 2019

'Muy Sr. Nuestro.

Por medio de la presente le comunicamos la decisión de la dirección de Uncisa Construcción e Infraestructuras SA (UNCISA) de proceder a la extinción de su contrato de trabajo temporal por obra, por causas objetivas, al amparo de lo previsto en el artículo 52c) del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET9.

La decisión que mediante la presente le comunicamos tiene su justificación en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo debido a la concurrencia de causas de naturaleza productiva y organizativa, con fundamento en la finalización de la obra para la que Ud fue contratado de manera temporal y en la que presta servicios con la categoría de jefe de obra desde el día 4 de marzo de 2017.

El pasado día 20 de marzo de 2019, se entrega ejecutada al 95% la obra del Nuevo Edificio juzgados de Badajoz, previa resolución anticipada del contrato con el Ministerio de Justicia de 24 de noviembre de 2018 en virtud de lo dispuesto en el art. 239.1c) del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba la Ley de Contratos del Sector Público. Es por este motivo, que al desaparecer la obra a la que usted estaba vinculado y para la que expresamente fue contratado, nos vemos en la necesidad de prescindir de sus servicios.

Por lo expuesto le comunicamos que, dado que Ud. viene prestando servicios como Jefe de obra en la construcción de los nuevos juzgados de Badajoz, su contrato de trabajo se extinguirá con fecha de efectos de 21 de mayo de 2019, cumpliendo con el preaviso de quince días en los términos del artículo 53 del ET.

Simultáneamente a la entrega de esta comunicación escrita, ponemos en su disposición mediante transferencia bancaria a la cuenta en la que venía percibiendo sus salarios la indemnización legal correspondiente a veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades que asciende a 2.498,38 euros.

Asimismo le informamos que llegado el día de efectos de la resolución de su contrato, es decir, el próximo día 21 de mayo de 2019 tendrá a su disposición la correspondiente liquidación de saldos y haberes mediante transferencia bancaria a la cuenta en la que habitualmente venía percibiendo sus salarios.

Agradeciendo especialmente su dedicación y el tiempo que ha prestado al servicio de UNCISA.

Sin otro particular, le rogamos firme la presente carta en prueba de su recepción.

Atentamente.'

QUINTO.-En fecha 18 de noviembre de 2015 se firmó el contrato de obras denominado 'obras de nuevo edificio de Juzgados de Badajoz (1ª Fase) Expediente nº NUM000 ( NUM001), entre la Subsecretaria de Justicia y el contratista, que fue resuelto de mutuo acuerdo en fecha 24 de noviembre de 2018.

Se dan por reproducidos dichos documentos a efectos de su incorporación a los hechos probados.

SEXTO.- La empresa demandada fue declarada en concurso por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña de fecha 1 de febrero de 2019.

SÉPTIMO.-La empresa realizó el 6 de mayo de 2019 transferencia bancaria a la cuenta del actor con la indemnización que figuraba en la carta de despido objetivo.

OCTAVO.-- El trabajador no ostenta ni ostentó el año anterior la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO-El actor presentó el día 7 de mayo de 2019 papeleta de conciliación interesando la extinción de la relación laboral, finalizando el acto sin efecto.

El actor presentó papeleta de conciliación por el despido el 9 de mayo de 2019 celebrándose el acto de conciliación con resultado de sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-.La relación de hechos probados se infiere de la documental propuesta y practicada en el acto del juicio y valoradas conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.-En el presente caso el actor solicita la extinción de la relación laboral basado en incumplimientos graves del empresario de conformidad con lo establecido en el art. 49.1f) y art. 50 del ET, alegando en síntesis que se le contrata para la obra de construcción del Edificio de Nuevos Juzgados en Badajoz, pero sin embargo desde el comienzo de la relación laboral ha venido realizando por orden de la empresa funciones en obras distintas, por lo que considera que procede la extinción del contrato.

Ejercita acumulada a la anterior acción interesando que el despido objetivo que se le comunica horas después de registrar ante el UMAC la papeleta de extinción del contrato laboral es improcedente, que la empresa le envió la carta de extinción del contrato por correo electrónico el 8 de mayo de 2019, y recibió burofax el día 10 de mayo de 2019, que considera que el despido es improcedente.

La codemandada empresa UNCISA se opone a la demanda alegando que no procede la extinción de la relación laboral porque se ha planteado cuando ya se había roto el vínculo laboral, que se le comunicó su despido el día 6 de mayo de 2019 por burofax, y el actor presenta papeleta de conciliación interesando la extinción el 7 de mayo de 2019, que además la empresa había anticipado al actor por teléfono el 6 de mayo de 2019 el despido objetivo.

Respecto al despido objetivo considera que concurren las causas expuestas en la carta de despido, que las funciones del actor se concretaban en la obra de nuevos Juzgados de Badajoz, que residualmente ha realizado colaboraciones puntuales en otras obras desde su despacho en Badajoz, que el contrato de obra es válido, y que en todo caso no procede la extinción sino la declaración del contrato como indefinido.

Se señala que el salario del actor era de 53,95 euros, y no la cantidad que se indica en la demanda puesto que el demandante ha incluido en el salario el plus de transporte que es extrasalarial.

La Administración Concursal no compareció.

La parte actora en el acto de la vista alega falta de legitimación pasiva de la empresa puesto que se ha producido la declaración de concurso y la administración concursal no ha comparecido al acto de la vista.

La empresa se opone alegando que la administración concursal tiene facultades de administración pero no de representación de la empresa.

TERCERO.- Expuesto lo precedente y antes de entrar en el fondo del asunto debe resolverse la excepción planteada por la parte actora de falta de legitimación pasiva de la empresa, debiendo la misma desestimarse pues si bien, la empresa ha sido declarada en concurso por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña de fecha 1 de febrero de 2019, la empresa puede acudir a juicio a defender sus intereses, pues lo que tiene limitado son las facultades de administración de sus bienes.

Así mismo debe fijarse el salario del trabajador, que de acuerdo con las nóminas aportadas es el indicado por la empresa de 53,95 euros brutos diarios incluida la pp de las pagas extras, pues no debe incluirse en el salario el plus de transporte que es extrasalarial como queda reflejado en las nóminas aportadas por ambas partes, y consta en el convenio de aplicación como extrasalarial, plus de transporte que la actora ha incluido en el cálculo del salario.

Entrando en el fondo del asunto en el presente caso deben resolverse dos demandas acumuladas por aplicación de lo dispuesto en el art. 32 LJS, siendo la primera en presentarse la de extinción del contrato por incumplimientos empresariales basados en el art. 49.1c) y art. 15 del ET, ), y la segunda la de despido.

La jurisprudencia ha fijado el criterio en cuanto al orden a seguir en la respuesta a las indicadas acciones, en supuestos en los que la resolución del contrato y el despido se produzcan por causas independientes debiéndose estar al que denomina criterio cronológico sustantivo, que es aplicación preferente frente al criterio cronológico procesal de presentación de las demandas. Según dicho criterio preferente se debe dar prioridad a la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, cuyo éxito no impide el examen de la acción nacida en segundo lugar ( TS 10-7-07, Rec 604/06 y 25-1-07, Rec 2851/05). Pero, independientemente de cual sea la acción que se resuelva en primer lugar, el fallo de la sentencia depende del resultado de ambas, siendo ésta la causa de que la LJS ordene su acumulación. En general tal simultaneidad conlleva problemas jurídicos de difícil solución, ya que necesariamente se tienen que producir interferencias y conexiones entre las decisiones que se adopten ( TS 5-2-90, RJ 820). Asimismo, obliga a decidir el orden en que se efectúa, al igual que a emitir un pronunciamiento armónico.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 10 de noviembre de 2010 indica que '...el criterio sentado por el Tribunal Supremo implica necesariamente que ha de decidirse sobre la acción resolutoria en primer lugar si la causa de ésta nació primero en el tiempo, con mayor razón si la acción se ejercitó antes del despido...una vez resuelta la acción resolutoria por un criterio de prioridad cronológica, si la misma es desestimada habrá de analizarse el despido que surtiría plenos efectos, pero incluso si la acción resolutoria fuese estimada, sería preciso analizar la legalidad del despido, de manera que si éste resultase improcedente o nulo la estimación de la acción resolutoria se superpondría sobre la acción de despido y ésta última quedaría sin virtualidad práctica, pero si el despido fuese considerado procedente, entonces el efecto no sería evitar la indemnización derivada de la estimación de la acción resolutoria, pero si poner fin al devengo de salarios desde la fecha de despido.

En el supuesto de autos es aplicable la jurisprudencia señalada, los hechos de ambos procedimientos son diversos y cronológicamente tanto desde el punto de vista procesal, presentación de la demanda, como sustantivo la acción de extinción del contrato de trabajo debe de prevalecer en cuanto a su análisis.

El éxito de la acción basada en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores exige como indica el Tribunal Supremo de forma reiterada que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, como ha puesto de manifiesto la constante doctrina de esta Sala contenida en sentencias, entre otras, de 22 de octubre y 26 de noviembre de 1986 (RJ 19865878 y RJ 19866516), 12 de julio de 1989 (RJ 19895461), 18 de julio de 1990 (RJ 19906425) o el auto de 11 de marzo de 1998 (RJ 19982561)...' y que 'ha de tenerse en cuenta el carácter constitutivo que la sentencia tiene en estos supuestos en los que, de prosperar la acción, se declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta' ( STS de 22-5-2000-rec. 2180/1999), doctrina que puede atemperarse en algunos supuestos como son aquellos en los que la acción de extinción ya ha sido planteada con carácter previo al despido, a fin de evitar actuaciones torticeras de empresas que persigan buscar la enervación de tal acción resolutoria mediante la imposición del despido.

De la prueba documental presentada lo que se constata es que la empresa envía burofax al actor en fecha 6 de mayo de 2019 con la carta de despido objetivo (que es recepcionada por el actor días después9 con efectos el día 21 de mayo de 2019, y el actor presenta papeleta de conciliación al día siguiente 7 de mayo de 2019 interesando la extinción de la relación laboral. El despido se había comunicado al actor con carácter previo a la presentación de la extinción de la relación laboral pero es que además no concurre en el caso de autos causa de extinción de las previstas en el art. 50 del ET, pues lo que viene a alegar el trabajador para la extinción es que había realizado obras distintas para el empresa de las que figuraban en el contrato de obra, lo que puede dar lugar a la declaración de indefinida de la relación laboral pero en ningún caso a la extinción de la relación laboral a instancias del trabajador, por lo que debe desestimarse la demanda de extinción interpuesta por el actor.

CUARTO.- En cuanto al despido el artículo 52 del ET establece las causas que motivan el despido por causas objetivas; en el apartado c) 'Cuando concurra alguna de las causas establecidas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.

Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado.

El artículo 53 del ET regula la forma que han de reunir los despidos por causa objetivas y sus efectos; la extinción deberá de hacerse por escrito expresando la causa, poniendo a disposición del trabajador la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose los meses inferiores al año, con un máximo de doce mensualidades, no obstante cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52.c) de esta Ley con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiere poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir a aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. A su vez deberá existir un plazo de preaviso de quince días, que se contará desde la comunicación de la extinción al trabajador. En el supuesto contemplado en el artículo 52c) del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

El apartado cuarto del artículo 53 señala los efectos del incumplimiento de los requisitos formales antes señalados.

El artículo 122.3 de la Ley de la Jurisdicción Social establece que la decisión extintiva será calificada de improcedente cuando no se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de Trabajadores.

No obstante la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta con independencia de los demás efectos que procedan.

La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente.

Tal y como señala reiteradamente la jurisprudencia uno de los requisitos formales que ha de cumplimentar necesariamente el empresario, bajo sanción de improcedencia, para la adopción del acuerdo de extinción del contrato al amparo del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , es la comunicación por escrito al trabajador afectado con expresión de la causa, como exige el artículo 53.1 a) del mismo cuerpo legal, lo que significa que en la carta de despido han de expresarse los concretos hechos que motivan la decisión extintiva. Exigencia cuya razón de ser es que el trabajador tenga pleno conocimiento de la razón de la medida y pueda ejercer con garantía su derecho a impugnarla, evitando toda posible indefensión, siendo doctrina jurisprudencial constante y notoria que para que esa finalidad se entienda cumplida, la comunicación de cese no puede limitarse a recoger los hechos en forma absolutamente genérica, aunque tampoco se exige una extremada minuciosidad ni una absoluta pormenorización de los mismos, bastando con que refleje con claridad y suficiencia y de forma inequívoca las circunstancias esenciales que justifican la decisión adoptada, permitiendo que el trabajador tenga un conocimiento cierto y sin dudas racionales de éstas, en forma que pueda preparar su defensa frente a la decisión empresarial'.

En el caso de autos se han cumplido con los requisitos formales, la empresa entregó al actor carta de despido organizativas y productivas, y ha puesto a disposición en el mismo momento de la entrega de la carta la indemnización por despido objetivo.

El artículo 51.1 establece '... Se entiende que concurren causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.'

Las causas productivas se vinculan con cambios en negativo, se entiende que causados por una contracción de la demanda y que provocan un sobredimensionamiento del personal al ser necesario ajustarse a lo que el mercado compra. El mercado sólo admite una menor producción y por consiguiente se necesita que disminuya la mano de obra.

Las causas productivas tendrían una voluntad esencialmente preventiva de una evolución negativa si las dimensiones del empleo no se corresponden con la demanda del mercado.

En el caso de autos se alega en la carta que la obra para la que fue contratado 'la obra del Nuevo Edificio de Juzgados de Badajoz' se ha entregado ejecutada al 95% y se ha acordado la resolución anticipada del contrato con el Ministerio de Justicia, por lo que al desaparecer la obra a la que estaba vinculado es necesario prescindir de los servicios del actor.

La empresa ha probado que efectivamente se ha producido la resolución anticipada del contrato de la obra del Nuevo Edificio de Juzgados de Badajoz, con la documental aportada en su ramo de prueba, constando que el contrato que suscribieron las partes es un contrato de obra con objeto 'la realización de la obra o servicio Nuevo Edificio de Juzgados de Badajoz', no obstante la parte actora alega en su demanda que dicho contrato es fraudulento porque se le encomendaron funciones que no correspondían a la obra o servicio para la que fue contratado, por lo que procede determinar si el contrato de obra era fraudulento, y en tal caso la consecuencia sería la improcedencia del despido.

La regulación del contrato de obra se encuentra en los arts. 15.1. a) del E.T. El objeto de los mismos es la 'realización de una obra o servicio determinado con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y, cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta'.

El contrato de trabajo señala este precepto podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.

Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:

a.-Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.

Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza...'

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 8 septiembre 2010 establece que 'Los elementos esenciales de esta modalidad contractual son los siguientes:

a) el objeto, de manera que la necesidad de identificar suficientemente la o servicio posee una doble significación, ya que, de un lado, constituye la causa de temporalidad del contrato que lo es porque la obra o servicio objeto del mismo también son temporales y, de otro, constituye el módulo de determinación de la duración del contrato, que no aparece fijada por referencia a un término cierto expreso, sino por la propia duración, determinada pero incierta, de la obra o servicio objeto del contrato.

b) Identificación que se hará respetando la forma escrita que, para esta modalidad de contrato, se prevé en los artículos 8.2 ET y 6 y 2.2.a) RD 2720/1998. Se exige, así, que el contrato escrito exprese la modalidad a que pertenece, sin que baste una alusión global a la norma genérica en que pretende basarse, presumiéndose celebrado por tiempo indefinido cuando se omita la forma escrita, que es preceptiva ( STS de 26 de marzo de 1996, RJ 2494) y debiendo la ejecución del contrato debe concordar con lo pactado ( STS de 21 d septiembre de 1999, RJ 7534).

c) la diferenciación entre la actividad que en el ciclo productivo responde a la normal o permanente de la empresa, que debe ser atendida por trabajadores fijos, y la actividad que presenta sustantividad o autonomía dentro de la empresa, que puede cubrirse por medio de esta modalidad contractual ya que la necesidad que se pretende atender, debe quedar satisfecha mediante la terminación de la obra ( STS de 21 de abril de 1988, RJ 3088, y de 19 de marzo de 2002 , RJ 5989).

d) la necesidad de destinar al trabajador así contratado a la exacta obra o servicio que constituyó el objeto del contrato, de manera que se considera fraude de ley, cuando al trabajador se le contrata para realizar una obra y se le destina a otra u otras diferentes ( STS de 6 de julio de 1988 , RJ 6117).

e) la duración del contrato es, como se ha dicho, temporal. Conviene realizar diversas precisiones a este respecto. Así, si el contrato fija una duración o un término, éstos deben considerarse de carácter orientativo, puesto que es la finalización de la obra o el servicio los que van a determinar la válida extinción del contrato...

De cualquier modo, requisito esencial para la existencia de este tipo de contrato es que la obra o servicio sean limitados en el tiempo, no justificándose su realización para tareas que sean habituales u ordinarias de la empresa u organismo que contrate ( STS de 21 de octubre de 2004)...'

El artículo 15.3 establece. 'Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley'.

En cuanto a la forma de este tipo de contratos, debe ser la escrita, según el art. 8 del E.T., y conforme determina el art. 2.2.a) del RDCT se deberá especificar en él con precisión y claridad el carácter de la contratación e identificar suficientemente la obra o servicio por el que se contrata.

No son procedentes, por ello, fórmulas genéricas. Debiéndose identificar suficientemente en el contrato la obra o servicio que se va a realizar o prestar, no cumpliéndose el requisito si en lugar del objeto se mencionan trabajos propios de la categoría profesional, o el lugar donde se van a prestar servicios, tratándose de un requisito fundamental su especificación detallada.

En este sentido según la STS de 30 de junio de 2005, este tipo de contrato de obra para que se considere válido por respetar la normativa legal, exige que la referida obra tenga autonomía y sustantividad dentro de la empresa, que el desplazamiento entre obras se realice una vez que hayan concluido los trabajos de su categoría en la inmediatamente anterior y la correcta identificación de las obras, así como el acuerdo expreso para cada una de ellas.

En el presente caso, de la documental aportada por el trabajador en el acto de la vista se constata que la empresa le ha encomendado funciones en relación a obras distintas a las que se hacen constar en el contrato de obra, así hay numerosa documentación (bloque documental nº 1, y nº 2 del ramo de prueba de la parte actora) que ponen de manifiesto la intervención del actor en la obra de construcción de 18 viviendas y garajes en la Avda de Finisterre de La Coruña, y en la obra de Mejora de Saneamiento en la Parroquía Cotobade-Tenorio (Pontevedra).

Por tanto resulta claro que el trabajador no fue destinado en exclusiva a la obra objeto del contrato, sino que participó en obras distintas, la consecuencia es que el contrato fue celebrado en fraude de ley y se presume indefinido de conformidad con el artículo 15.3 del ET.

Por tanto el despido objetivo que se fundamental exclusivamente en la resolución de la obra del Nuevo Edificio de Juzgados de Badajoz, es improcedente puesto que el contrato del actor debe entenderse indefinido, no siendo causa objetiva para el despido la finalización de una obra concreta de la empresa.

QUINTO.- En cuanto a las consecuencias de la declaración del despido como improcedente de acuerdo con lo establecido en el Artículo 53.5 del TRET y 123 de la L.J.S, cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización.

De lo expuesto procede declarar el despido improcedente y condenar a la empresa a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación previstos en el artículo 56.1 del ET a razón de 53,95 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, o el abono al trabajador de una indemnización de 4.005,79 euros de la que habrá de descontarse la cantidad de 2498,38 euros, resultando la cantidad de 1.507,41 euros.

Si el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida de 2498,38 euros. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización, resultando la cantidad de 1.507,41 euros.

SEXTO.-Frente a esta resolución cabe recurso de suplicación conforme a lo dispuesto en el artículo 191.3ª.a) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda presentada por Don Damaso, contra la empresa UNCISA CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTURA SA (UNCISA), declarada en concurso de acreedores, debo declarar y declaro la improcedencia del despido con efectos el día 21 de mayo de 2019 condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación previstos en el artículo 56.1 del ET a razón de 53,95 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación o el abono al trabajador de una indemnización de 1.507,41 euros, absolviendo a la empresa demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Si el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida de 2498,38 euros.

De no efectuar la opción se entenderá que opta por la readmisión.

Debiendo el FOGASA, y la Administración concursal estar y pasar por la anterior declaración.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o de su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de la parte, su abogado o de su representante dentro del plazo indicado.

Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita o no está exento por ley, deberá, al tiempo de anunciar el recurso, haber consignado la cantidad objeto de la condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado en Banco de Santander, IBAN ES 5500 49 35 6992 000500 1274, expresando como observación o concepto los 16 dígitos identificativos de la cuenta-expediente 0338000065 (los seis últimos dígitos que corresponden al número de expediente, cuatro del procedimiento + dos del año) o avalado bancaria y solidariamente el importe de dicha condena. Asimismo deberá acreditar haber ingresado la suma de 300 € en concepto de depósito en dicha cuenta.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Juez que la suscribe en el día de su fecha, celebrando audiencia pública, ante mí, el LAJ de este Juzgado. Doy fe.

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