Sentencia SOCIAL Nº 381/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 376/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a DOCE DE DICIEMBRE de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 381/2019

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON IGNACIO IMAZ GARCIA, en nombre y representación de DON Enrique, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON MIGUEL AZAGRA SOLANO, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por DON Enrique, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que estimando íntegramente la demanda declare la improcedencia del despido realizado, y en consecuencia condene a la demandada a readmitir, o al abono de una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, hasta el 11 de febrero de 2012, y 33 día a partir de dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y en caso de que la opción sea la readmisión, a abonar una cantidad igual a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia, sin perjuicio de lo que se determine en conclusiones definitivas.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Enrique frente a Tecnoconfort SA, en materia de impugnación de despido (objetivo del art. 52 d) ET), debo declarar y declaro la procedencia del despido de que fue objeto el demandante con efectos del 11 de octubre de 2018, y declaro extinguido en tal fecha el contrato que les vinculaba, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: -'PRIMERO.- D. Enrique, DNI NUM000, prestó servicios para la empresa demandada, Tecnoconfort SA, con una antigüedad de 26 de noviembre de 2007, categoría profesional de especialista y percibiendo un salario bruto diario de 97,70 €, con prorrata de pagas extras incluida (conformidad) SEGUNDO.- En fecha 11 de octubre de 2018 le fue notificado su despido por causas objetivas del art. 52 d) ET con efectos del mismo día. La causa extintiva era haberse ausentado, aún justificadamente y de manera intermitente, más de un 20% de las jornadas laborales del periodo de dos meses consecutivos (del 26 de diciembre de 2017 al 26 de febrero de 2018), siendo que, además, en los 12 meses anteriores a la extinción había incurrió en faltas de asistencia que superaban el 5% de las jornadas laborales del periodo. -En concreto, se señalaron como faltas de asistencia computables en el referido periodo de dos meses, la del 17 de enero del 2018 (IT por enfermedad común) y las del periodo 19 al 26 de febrero de 2018 (IT por enfermedad común). En total, 7 ausencias en 31 jornadas laborales, lo que supone un 22,58% de absentismo en el periodo. La carta obra en autos y se tiene por reproducida en su integridad (folios 10 y 11). -TERCERO.- Las jornadas laborales del periodo 26 de diciembre de 2017 al 26 de febrero del 2018 fueron 31. En este periodo la fábrica permaneció cerrada por jornada industrial los días 26, 27, 28 y 29 de diciembre de 2017 y los días 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11 y 12 de enero de 2018 (conformidad). -CUARTO.- El demandante acreditó un absentismo del 5% de las jornadas laborales de los 12 meses anteriores al despido (conformidad). -QUINTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores ni de delegado sindical (no controvertido). - SEXTO.- El preceptivo acto de conciliación se celebró ante el Tribunal Laboral de Navarra el 20 de noviembre de 2018, concluyendo con el resultado de sin avenencia (folio 12).'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consigna un único motivo al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 52 d del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 15, 35,1 y 43,1 de la Constitución española.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por Doña Rebeka Turumbay Rebolé en nombre y representación de la mercantil TECNOCONFORT S.A., actuando bajo la dirección letrada de Don César Cotta Martínez de Azagra.

Fundamentos

PRIMERO:El Juzgado de lo Social desestima la demanda de despido interpuesta por D. Enrique frente a la empresa 'Tecnoconfort, S.A.'; declara procedente el cese acaecido el 11 de octubre de 2018; declara igualmente extinguida la relación de trabajo que vinculaba a los litigantes; y absuelve a la empleadora de las peticiones deducidas en su contra.

Esta decisión judicial es recurrida en suplicación por la defensa letrada de trabajador a través del planteamiento de un único motivo en donde se cuestiona la aplicación que del derecho hace la decisión controvertida.

SEGUNDO:La parte recurrente considera que la sentencia de instancia infringe el artículo 52.d) del ET, en relación con los artículos 15, 35.1 y 43.1 de la CE.

A este respecto, y en síntesis resumida, el recurso entiende que la aplicación literal del artículo 52.d) del ET, 'en el sentido de computar los 'dos meses consecutivos' de fecha a fecha que ha elegido la empresa, en este caso no es ajustada a derecho'. En su parecer, en función del periodo temporal tomado como referencia por la empleadora, se deduce o aumenta el porcentaje de jornadas hábiles para determinar si se cumplen los requisitos exigibles del periodo de dos meses antes referido. Alegación a lo que añade que para determinar las jornadas hábiles de trabajo debería utilizarse un cálculo más objetivo como es el de tener en cuenta la jornada anual y dividirla entre once meses (doce meses menos las vacaciones); que las bajas por enfermedad del trabajador tenidas en consideración no son ficticias; que no se tienen en cuenta como inhábiles los días de 'jornada industrial'; que la actuación empresarial es abusiva; y que se ha interpuesto una cuestión de inconstitucionalidad en relación al precepto estatutario que se dice infringido.

La sentencia dictada en la instancia delimita el objeto de la controversia, afirmando que éste consiste en 'determinar si en base a las circunstancias fácticas del caso se entiende que el trabajador demandante se ausentó un 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos'. A este respecto, la decisión controvertida considera que los 'dos meses consecutivos' han de computarse de fecha a fecha; que el periodo computado por la empresa, del 26 de diciembre de 2017 al 26 de febrero de 2018, cumple con la exigencia legal; que igualmente la decisión empresarial cumple con la exigencia de 'jornadas hábiles' establecidas en la norma; que es irrelevante que en el periodo de cómputo existan días de 'cierre de fábrica'; y que no hay base legal alguna para entender que las jornadas laborales hayan de determinarse realizando un cómputo promediado anual.

Para dar respuesta a la cuestión planteada debemos partir del inalterado, por inatacado, relato de hechos probados que contiene la resolución recurrida. De dicho relato se desprende lo siguiente:

1º.- Que en fecha 11 de octubre de 2018 el demandante fue despido por la empresa por causas objetivas amparadas en el artículo 52.d) del ET.

2º.- Que la causa extintiva quedó concretada en haberse ausentado el demandante al trabajo, justificadamente, y de manera intermitente, más de un 20% de las jornadas hábiles de trabajo en un periodo de dos meses consecutivos, en concreto, en el periodo que discurre entre el 26 de diciembre de 2017 y el 26 de febrero de 2018.

3º.- Que las faltas de asistencia computables en el periodo referido en el numeral anterior fueron: la del 17 de enero de 2018 (IT por enfermedad común) y las del periodo comprendido entre el 19 de enero y el 16 de febrero de 2018 (IT por enfermedad común). En total, 7 ausencias en 31 jornadas laborales, lo que suponía el 22,58% de absentismo en el periodo. Por su parte el demandante acreditó un absentismo del 5% de las jornadas laborales en los 12 meses anteriores al despido.

4º.- Que las jornadas hábiles del periodo tenido en cuenta por la empresa fueron 31 y, en el referido periodo, la fábrica permaneció cerrada por 'Jornada industrial' los días 26, 27, 28 y 29 de diciembre de 2017 y los días 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11 y 12 de enero.

No existe contienda entre las partes en relación a la realidad de las ausencias del trabajador a las que se refiere la carta de despido.

Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto, esta Sala no comparte la decisión adoptada por el Juzgado de instancia, discrepancia que es consecuencia del siguiente razonamiento:

El artículo 52.d) del ET establece, en su párrafo primero, que el contrato podrá extinguirse 'por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses'.

La finalidad perseguida por esta causa extintiva, desde el inicio de su regulación, no es otra que la de posibilitar que empresario pueda prescindir de aquel trabajador que incurre en reiteradas ausencias, aun justificadas, de corta duración, evitando de este modo las repercusiones negativas que ello provoca en la competitividad y productividad empresarial.

La inasistencia al trabajo conlleva un perjuicio evidente para el empresario que espera que el trabajador cumpla con las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. Por ello, la finalidad y justificación de esta causa de cese se encuentra en la necesidad proteger el resultado útil que cabe esperar de la prestación de un trabajador.

En definitiva, la falta de asistencia al trabajo conlleva una onerosidad sobrevenida excesiva para el empresario que no debe soportar, permitiendo la norma la extinción de la relación aunque exista una justificación en la ausencia que le exima de ser sancionado disciplinariamente.

Por otro lado, esta manera de extinguir el contrato de trabajo va dirigida a eliminar o, en su caso, reducir el absentismo laboral, proporcionando al empresario un instrumento hábil de autodefensa frente a ausencias del trabajador que, aunque breves, son reiteradas en el tiempo.

Atendiendo al precepto antes transcrito, las faltas de asistencia, aun justificadas, deben ser intermitentes, lo que supone que la inasistencia al trabajo sea discontinua, no pudiendo computarse las faltas sin interrupción aunque esta alcance o supere los mínimos establecidos en la ley. A su vez, el precepto anuda la extinción a determinados porcentajes de ausencias en 'jornadas hábiles', y esta expresión debe entenderse como días de trabajo efectivo para la empresa de que se trate. Es decir, 'los días totales del periodo en los que el trabajador debería haber acudido a trabajar'.

Además, el artículo 52.d) del ET, exige, como hemos visto, que el volumen de inasistencias al trabajo se produzca dentro de unos periodos de tiempo concretos. Así, el precepto no habilita al empresario a extinguir el contrato de los trabajadores ante cualquier ausencia de los mismos, pudiendo hacerlo solo en aquellos supuestos de absentismo que el legislador considera relevantes, y esta relevancia se ha vinculado al cumplimiento simultáneo de una exigencia cuantitativa recogida en dos supuestos.

De esta manera, las ausencias, aun justificadas, deben alcanzar 'el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses'.

El porcentaje de ausencias al que se refiere la norma debe alcanzarse en un 'arco temporal' determinado. A este respecto, el artículo 52.d) recoge dos supuestos, cada uno de ellos, a su vez, con dos periodos de tiempo computables, uno 'corto' y otro 'largo'.

En el primer supuesto, es decir, el que dice que las ausencias, aun justificadas, deben alcanzar'el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles'(supuesto contemplado en la sentencia recurrida), el periodo 'corto' se refiere a las ausencias justificadas e intermitentes de las jornadas hábiles en un marco temporal de dos meses consecutivosen los que debe haber un 20% de faltas de asistencia. El periodo 'largo' de este primer supuesto, es el periodo de doce mesesen el que debe haber un 5% de faltas de asistencia.

En el segundo supuesto, esto es, el que dice que las ausencias deben alcanzar el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses,el periodo 'corto' mide las ausencias en un marco de cuatro meses discontinuos, en el que debe haber un 25% de faltas de asistencia; y el 'largo', es el periodo de doce meses.

Surge en este momento la cuestión sobre cómo debe computarse el 'periodo corto' y, a este respecto, ni el artículo 52.d) ni ningún otro, aclara si el cómputo de esos periodos debe hacerse de fecha a fecha o por meses naturales.

Pues bien, el cómputo debe hacerse de fecha a fecha y no por meses naturales. Así lo estableció la Sala IV del TS en sentencia de 09/12/2010 (recud. 842/2010) que rechazó el cómputo por meses naturales porque esta aplicación determinaría que cuando las faltas o las inasistencias coincidan con los días finales de un mes y los primeros del siguiente, estos últimos no podrían computarse, lo que sería contrario a la finalidad de la norma de luchar contra el absentismo. La Sala IV, después de reconocer que ni en el ET ni en el resto de la legislación laboral, existe precepto alguno que regule esta cuestión, utiliza un argumento teleológico para decantarse por el cómputo de fecha a fecha. El criterio se ha vuelto a repetir recientemente en sentencia de 04/02/2019 (rec. 1113/2017), también referido a bajas intermitentes por IT.

Falta por determinar cómo se computa el 'periodo largo' al que se refiere la norma. A este respecto, el TS en sentencia de 19/03/2018 (rec. 10/2016), citada en otra de 11/07/2018 (rec. 3756/2016), estableció que el primer plazo (plazo corto de dos o cuatro meses) y el segundo, el plazo largo, han de coincidir en un único periodo de doce meses, aunque el criterio para su cómputo sea distinto en función de las bajas que deban computarse.

De esta forma, el plazo de doce meses se computa desde el despido hacia atrás. Los doce meses de tiempo total a tener en cuenta (periodo largo) es un tiempo único que ha de computarse desde el despido hacia atrás, para tomar (en el caso ahora enjuiciado) dos de ellos consecutivos en los que se alcance el 20% de las ausencias, en un total de faltas al trabajo en ese mismo tiempo de doce meses, de al menos el 5% de las jornadas hábiles.

El Alto Tribunal, en sentencia reciente de 28/01/2019 (rec. 667/2017), ratifica este criterio y declara que el tiempo común de cómputo en la regulación del despido objetivo por ausencias justificadas, en sus dos modalidades, es el módulo de un año, a contar desde el despido hacia atrás, si bien el mismo Tribunal, en sentencia de 05/03/2019 (rec. 2518/2019) ha establecido que artículo 52.d), no exige que las faltas de asistencia deban ser inmediatas a la decisión extintiva, sino que lo que establece es que las faltas de asistencia deban estar incluidas en el año anterior.

Teniendo en cuenta todo lo que aquí hemos expuesto, con apoyo en el relato fáctico de la sentencia, solo cabría afirmar que la decisión adoptada en la instancia es respetuosa con el contenido del precepto que la parte recurrente denuncia como infringido.

Sin embargo, atendiendo a las circunstancias del caso concreto no podemos mantener el criterio de la sentencia recurrida.

El despido del trabajador se produjo el 11 de octubre de 2018, y la razón del mismo fue que aquel se ausentó al trabajo, justificadamente, y de manera intermitente, más de 20% de sus jornadas hábiles en un periodo de 'dos meses consecutivos'. Los 'dos meses consecutivos' tenidos en cuenta por el empleador, computados de fecha a fecha, fueron los comprendidos entre el 26 de diciembre de 2017 y el 26 de febrero de 2018, y las ausencias consideradas fueron una falta de asistencia el día 17 de enero de 2018, derivada de una baja por enfermedad común, y seis días de ausencia entre el 19 y el 26 de febrero de 2018, por otra baja también derivada de similar contingencia.

En los 'dos meses consecutivos' tenidos en cuenta por el empresario (del 26 de diciembre de 2017 al 26 de febrero de 2018) la empresa permaneció cerrada por 'jornada industrial' durante trece días, en concreto, los días 26, 27, 28 y 29 de diciembre de 2017, y los días 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11 y 12 de enero de 2018, días en los cuales el trabajador no tenía que trabajar. La elección de esos concretos dos meses, computados de fecha a fecha, hizo que la jornada de trabajo hábil del periodo elegido fuera anormalmente reducida, quedando cifrada en 31 días, con los que los 7 días de ausencia justificada del trabajador determinó un porcentaje de absentismo del 22,58%.

Pues bien, la elección del concreto periodo de 'dos meses consecutivos' por parte del empresario es contraria a la finalidad del precepto y conforma un actuar abusivo que debe carecer de amparo.

Es cierto, que ni en el ET ni en el resto de la legislación reguladora de las relaciones laborales, existe precepto alguno donde se refleje la forma de encuadrar el periodo entre fechas que se debe tomar para analizar si se alcanza el porcentaje mínimo (20% de ausencias en este caso) necesario para proceder a un despido objetivo por absentismo. Como hemos visto, la interpretación jurisprudencial de la norma exige que el porcentaje de ausencias del 20% de produzcan en el periodo de los doce meses contados desde el despido hacia atrás; que las ausencias no tienen por que ser inmediatamente anteriores al despido; y que el periodo de los 'dos meses consecutivos' se compute de fecha a fecha. Pero lo que no recoge la norma es cómo se determina la fecha en la que se debe iniciar el cómputo, fecha a fecha, de los 'dos meses consecutivos'.

Esta Sala considera que el criterio más acorde con la finalidad de la norma es el que establece el inicio del cómputo de los 'dos meses consecutivos' en la primera baja computable, en el caso enjuiciado, desde el 17 de enero de 2018. Es a partir de esa fecha, y no antes, cuando el empresario puede empezar a sufrir las consecuencias organizativas y productivas derivadas del absentismo; es a partir de esa fecha, y no antes, cuando la prestación de trabajo puede suponerle una onerosidad sobrevenida que no debe soportar; es a partir de esa fecha, y no antes, cuando principia la causa extintiva contemplada en el artículo 52.d) del ET; es, en definitiva, el momento determinante para que el empresario comience a verificar si, a partir de entonces, las sucesivas ausencias alcanzan el porcentaje expresado del 20%. Si de lo que se trata es de computar ausencias al trabajo, no parece razonable adoptar para el cómputo de aquellas un periodo anterior a aquel en el que las ausencias se producen.

Como estableció la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía Granada en sentencia de 22/05/2014 (rec. 550/2014) 'ciertamente, esta solución dotaría a la decisión de unos rasgos objetivos -recuérdese que la institución analizada, la del 52 del ET, es la de la extinción del contrato por causas objetivas , según el epígrafe del precepto- que, en definitiva, responden a la idea principal de seguridad jurídica, como garantía con rango constitucional, así prevista en el artículo 9.3 de la Constitución española [en adelante, CE]. Por otro lado, cabría argüir que los procesos de incapacidad temporal son ajenos, al menos, en su comienzo, a la voluntad del trabajador, por lo que, computando de este modo el absentismo, éste podría representarse el alcance de sus ausencias en orden a una eventual amortización de su puesto. Y, en todo caso, en el plano puramente interpretativo, se trataría de comprender la norma de la manera más favorable a la parte cuya posición contractual exige una especial tutela, lo que es propio propia de la rama del derecho que se aplica aquí, principio in dubio pro operario que precisamente se proyecta sobre los supuestos en los que puedan existir dudas sobre la aplicación o interpretación de un precepto jurídico, según tiene reiterado esta Sala (sentencia de 13 de marzo de 2014 [ROJ: STSJ AND 1748/2014 ])'.

Por otro lado, y aunque solo sirva de mera referencia, la STS de 09/12/2010 en donde se estableció que el cómputo del periodo corto debía efectuarse de fecha a fecha, respondía a un cese en el que el inicio del cómputo de los dos meses consecutivos se había iniciado a partir de la primera baja, y lo mismo ocurre con las SSTS de 05/03/2019 (rcud 2518/2017); 11/07/2018 (rec. 3756/2016); 19 de marzo de 2018 (rcud 10/2016); o 04/02/2019 (rec. 1113/2017) que parten del inicio de la baja médica para el cómputo del denominado 'periodo corto' sin realizar objeción alguna, siguiendo dicha regla aunque la misma no quede expresa de manera directa.

En este sentido también se ha manifestado la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco en su reciente sentencia de 02/07/2019 (1066/2019), con cita de las dictadas el 12/02/2019 ( rec. 98/2019) y el 21 de febrero de 2017 ( rec. 230/2017), en la que consideró el cómputo de los dos meses -dentro de los doce anteriores al despido- de fecha a fecha, cómputo con inicio el día inicial de la baja médica.

Pues bien, en el supuesto traído a enjuiciamiento, si el periodo de dos meses consecutivos, de fecha a fecha, se toma desde el inicio de la primera baja computable, esto es, desde el 17/01/2018, las jornadas hábiles de trabajo a tener en cuenta ascenderían a 43, y el porcentaje de las 7 ausencias del trabajador quedaría establecido en el 18,18%, con lo que no se alcanzaría el porcentaje del 20% necesario para viabilizar el cese.

Pero es más, aunque no tomáramos en consideración como 'dies a quo' del periodo de dos meses consecutivos la fecha de inicio de la primera baja, la elección realizada por el empresario es claramente abusiva.

El empleador, conociendo los periodos de ausencia del trabajador, ha elegido como fecha de inicio del cómputo de los dos meses consecutivos, precisamente el día en el que la fábrica inicia diversos días cierre por 'Jornada Industrial'. A este efecto, incluye en el cómputo los días 26, 27, 28 y 29 de diciembre de 2017 y los días 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11 y 12 de enero, es decir, días en inhábiles todos ellos y previos al inicio de la primera baja del trabajador. De este modo, y teniendo constancia de las 7 ausencias del demandante, elige un periodo que supone una reducción del porcentaje de jornadas hábiles y que posibilita el alcance de un porcentaje de absentismo que permite aplicar, en abstracto, el artículo 52.d) del ET.

Pues bien, el comportamiento desplegado por el empresario no va dirigido a combatir el absentismo. El despido del trabajador no responde a la finalidad de la norma a la que hemos hecho referencia al comienzo de nuestros razonamientos. La decisión del empleador no pretende eliminar problema organizativo o productivo alguno sino, simple y llanamente, cesar a un trabajador sobre la base de una interpretación normativa rígida ajena a su finalidad. A este respecto, no podemos olvidar que la Sala IV del TS (STS 11/07/2018 (rec. 3756/2016) ya ha dejado clara la necesidad de ponderar, en la interpretación del artículo 52.d), el espíritu y la finalidad de la norma para evitar interpretaciones abusivas del precepto, como la que se produce en el caso enjuiciado.

De lo dicho se infiere que aunque la Sala comparte, con la sentencia recurrida, que los 'dos meses consecutivos' han de computarse de fecha a fecha; o que no hay base legal alguna para entender que las jornadas laborales hayan de determinarse realizando un cómputo promediado anual, discrepamos con la afirmación de que el periodo computado por la empresa, del 26 de diciembre de 2017 al 26 de febrero de 2018, cumpla -en el caso enjuiciado- con la exigencia legal; y que la decisión empresarial cumpla con la exigencia de 'jornadas hábiles' establecidas en la norma; o que, en el caso, sea irrelevante que en el periodo de cómputo existan días de 'cierre de fábrica'.

Todo lo expuesto, determina que el despido efectuado deba declararse improcedente con las consecuencias que para tal declaración prevé el artículo 56 del ET consistentes en condenar a la empresa a optar por la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia a razón del salario diario acreditado de 97,70 €/día (hecho probado primero) o bien indemnizar al trabajador en el importe equivalente a 45 días de salario desde el 26/11/2007 hasta el 11/02/2012 (18.685,12 €), y de 33 días de salario por año de servicio a partir del 12/02/2012 (21.494,00 €) y que, s.e.u.o, supone en el presente caso -en atención a la antigüedad del trabajador, y la fecha del despido de 11/10/2018, y el salario diario señalado- el importe de 40.179,12 €. Sin que haya lugar a la imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Enrique frente a la sentencia nº 239/19 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Navarra el 5 de septiembre de 2019, en autos nº 928/2018 seguidos por el recurrente frente a la empresa 'TECNOCONFORT, S.A.', y revocando la sentencia recurrida, declaramos IMPROCEDENTE el despido del actor efectuado por la empresa con efectos del 11 de octubre de 2018, condenando a la mercantil demandada a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia opte entre readmitir al trabajador en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación a razón de 97,70 €/día euros, o bien le indemnice en la cantidad de 40.179,12 €, sin perjuicio de las compensaciones correspondientes a los abonos indemnizatorios realizados por la empresa. Sin expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen debiendo, la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar el importe de la condena en la cuenta de Procedimiento que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco de Santander, con el nº 31 66 0000 66 0376 19, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c ES55 0049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado), pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad del avalista.

Asimismo deberá constituir un depósito de 600 €. en la cuenta señalada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.