Sentencia Social Nº 3810/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2725/2004 de 14 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

SENT. NÚM. 3.810/04

SECCIÓN SEGUNDA - MJ

ILMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

ILMO. SR. D. ANTONIO LÓPEZ DELGADO

ILMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLA

ILMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a catorce de diciembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2.725/04, interpuesto por Dª. Celestina contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 31 de Marzo de 2.004, en Autos núm. 1.256/03, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Celestina , sobre despido, contra GRUPO YES & MARKETING, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31 de Marzo de 2.004 , por la que desestima la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La actora Dª. Celestina , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, ha trabajado para las demandadas desde el día 28 de Septiembre de 1.994, con la categoría laboral de Envasadora, y percibiendo un salario mensual de 36 € diarios, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

2.- La actora tiene la condición de trabajadora fija discontinuo, a tiempo completo.

3.- La empresa demandada tiene como actividad el manipulado y envasado de productor agrícolas procedentes de las explotaciones de sus empresas filiales, estando dedicada única y exclusivamente en la actualidad a la comercialización de tomate, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo de Manipulado y Envasado de Frutas, Hortalizas y Flores de Almería, que establecía en el anterior convenio publicado el día 24 de julio de 1.995 en su Art. 5º, un régimen de trabajo de temporada de 1 de Octubre a 30 de Junio , debido al carácter discontinuo de la actividad del sector, manteniendo la misma actividad el vigente convenio Colectivo, publicado en el B.O.P. de Almería de 8 de septiembre de 2.003, estando admitido, auque no lo precise en actual convenio, que la temporada agrícola comienza en el mes de octubre y finaliza a finales del mes de junio siguiente.

4.- Se ha acreditado que la temporada actual, ha sufrido un retraso en su inicio, debido a las grandes temperaturas sufridas en los meses de Septiembre y Octubre, así como la incidencia en el cultivo de virus de la cuchara, poder considerar que no realizado este se ha materializado un despido.

El Art. 24 del Convenio en vigor, establece que al comienzo y fin de campaña el llamamiento al trabajo de los trabajadores de campaña fijos discontinuos se hará de acuerdo con la costumbre del lugar, respetándose el orden de antigüedad dentro de cada categoría y con conocimiento del Comité de Empresa o Delegados de Personal. A tenor de lo preceptuado, no existe obligación por parte de la empresa de realizar los llamamientos en un día determinado del comienzo de cada campaña, por lo que es difícil de precisar el día en el que el despido inicia sus efectos. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 1.995 , declara que "no impuesta a la empresa por ningún precepto legal la obligación de llamar a los trabajadores fijos discontinuos necesariamente en cada campaña, el despido de tales trabajadores lo es también "sui generis", y como la falta de llamamiento o convocatoria puede obedecer a múltiples razones como errores en la antigüedad, de su domicilio, etc.; en consecuencia con ello, sólo cuando la razón de la falta de convocatoria sea de no querer readmitirla, y ello sea conocido por el actor, es cuando aquél tiene obligación de iniciar los trámites, lo que se produce cuando el interesado conoce que ha sido llamado otro fijo discontinuo con menos antigüedad o un trabajador eventual para realizar los trabajos a los que él tiene prioritario derecho".

En el supuesto enjuiciado se ha acreditado con la documental y testifical practicada, que la actora tenía conocimiento del retraso de la campaña agrícola, por así habérselo comunicado la empresa en las dos comparecencias que las trabajadoras tuvieron acompañadas de la representación sindical, en el centro de trabajo en el mes de Octubre y Noviembre de 2.003, a que ha referencia en el hecho sexto de la demanda, por lo que la misma tenía conocimiento de que iba a ser llamada al inicio de la campaña, máxime cuando pasó reconocimiento médico a instancia de la empresa.

Igualmente la empresa le comunicó el retraso de la campaña en el acto de conciliación ante el CEMAC, requiriéndola en ese acto para su incorporación al inicio de la misa estimado el día 9 de Diciembre

La empresa llamó a la actora en la forma indicada en el Art. 24 del convenio, mediante Burofax, para su incorporación el día 5 de Diciembre de 2.003 a las 7 horas.

Y por último igualmente se ha probado que la empresa no ha contratado con anterioridad al llamamiento realizado a la actora, ningún otro trabajador fijo discontinuo con menor antigüedad que aquélla, ni trabajadores eventuales, permaneciendo abierto el centro de trabajo, solo con el personal fijo.

3.- Estando acreditado que la voluntad de la empresa era la de proceder al llamamiento de la actora, la cuestión queda limitada a determinar si existía causa justificada para demorar el inicio de la campaña agrícola, que es reconocido que en circunstancias normales su inicio se produce en el mes de Octubre de cada año. De la prueba testifical practicada, se acredita que la campaña se demoró por causar de fuerza mayor, ajenas a la voluntad de la empresa, habiéndose probado con el informe técnico de valoración emitido por el Ingeniero agrónomo Sr. Franco , aportado con el número 32 de los documentos del ramo de la demandada, que se reproduce, en el que se describe los daños sufridos por la misma, como consecuencia de la infección de las plantas del Virus de la Cuchara, lo que motivó el arranque y la eliminación de la totalidad de la plantación, ante el riego a la propagación de la virosis, lo que motivó, como así reconoció la testigo, Sra. María Milagros , a replantar el cultivo, con el consiguiente retraso en la producción, lo que motivó el retardo en el inicio de la campaña, junto con el aumento del calor que sufrió esta provincia durante los meses de septiembre y octubre, lo que igualmente influyó en el retraso de la producción del tomate, género comercializado por la demandada en exclusiva.

Por todo lo cual no puede imputársele a la empresa el retraso en el inicio de la campaña, ni su voluntar de proceder al llamamiento de la trabajadora, probando la empresa pasó el reconocimiento médico en el mes de septiembre de 2.003, prueba evidente de que de no haberse producido la causa que motivó el retraso, la temporada agrícola se hubiera iniciado en fecha acostumbrada del mes de Octubre, teniendo esta constancia del retraso, por haber sido informada por la empresa, como así lo declaró la Presidenta del Comité de Empresa.

Cuestión distinta es la conducta de la actora, quien con posterioridad a recibir la comunicación de su llamamiento para su incorporación a su puesto de trabajo, el día 5 de Diciembre pasado. La empresa llevó a efecto tal comunicación como se ha dicho en la forma preceptuada en el Art. 24 del Convenio . La empresa comunicaba igualmente a la actora los efectos de su falta de asistencia.

La actora lejos de cumplir el llamamiento efectuado, comunica a la empresa el día anterior mediante Fax, que no asistiera por carecer de permiso de conducir, y no haber motivó la no germinación de la plantas de tomate, con la consiguiente pérdida de la producción, lo que motivo el tener que replantar el producto, lo que ha motivado el hecho de haberse iniciado la temporada agrícola a efecto de manipulación y comercialización del género facilitado por las empresas filiales en los primeros días del mes de diciembre.

La actora tenía conocimiento del retraso de la campaña agrícola, por así habérselo comunicado la empresa en las dos comparecencias que las trabajadoras tuvieron acompañadas de la representación sindical, en el centro de trabajo en el mes de Octubre de 2.003, si bien la misma tenía conocimiento de que iba a ser llamada al inicio de la campaña, al haber pasado reconocimiento médico a instancia de la empresa.

Igualmente se ha acreditado que la empresa no ha contratado con anterioridad al llamamiento realizado a la actora, ningún otro trabajador fijo discontinuo con menor antigüedad que aquélla, ni trabajadores eventuales, permaneciendo abierto el centro de trabajo, solo con el personal fijo.

5.- La empresa demandada tenía su centro de trabajo en la localidad de Vícar, habiéndolo trasladado el pasado año a la barriada de San Isidro, Km. 21 del termino municipal de Níjar, distante del domicilio de la actora, poniendo la empresa en aquella ocasión a disposición de sus trabajadores, un autocar para su desplazamiento.

En la temporada actual la empresa no ha facilitado el mismo medio de transporte, sino que de conformidad con lo establecido en el Art. 13 del Convenio , se obligó a abonar por el concepto de transporte, la cantidad de 1 € diario por día de asistencia al trabajo.

6.- Con fecha 28 de Noviembre de 2.003, se celebró la preceptiva conciliación ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación, celebrándose la misma con el resultado de sin avenencia, reconociendo la empresa no haber iniciado la temporada agrícola, haciendo constar que "como quiera que dicha actividad dará comienzo el próximo 09.12.03 se les notifica en este acto que deberán incorporarse a su puesto de trabajo en dicha fecha, sirviendo el presente acto como requerimiento expreso para que las señoras demandantes se incorporen al trabajo en la fecha indicada".

7.- Con fecha 3 de Diciembre de 2.003, la empresa remitió a la actora un Burofax, comunicándole que la campaña comenzarla el día 5 de Diciembre siguiente a las 7 horas requiriéndola para dicha fecha y haciéndole saber que por su condición de fija discontinua, su no asistencia al trabajo sin causa justificada supondría la pérdida de actividad para futuros llamamiento, entendiéndose que dimitía de su puesto de trabajo.

La actora mediante fax, comunicó a la empresa que no teniendo la misma transporte colectivo y careciendo la actora de carné de conducir, no podía acudir a su puesto de trabajo el día 5 de Diciembre de 2.003. El contenido de los folio 43 y 45 de los autos, se reproducen.

8.- Aunque la actora no hace referencia alguna a encontrarse al comienzo de la presente campaña en situación de excedencia, lo cierto es que con fecha 19 de Febrero de 2.002, solicitó excedencia voluntaria por dos años, que le fue concedida y que finalizó el día 18 de febrero de 2.004.

Mediante documento sin fecha que obra al folio 46 de los autos, que se reproduce, la actora, solicitó el reingreso, por finalización del período de excedencia, que le fue contestado por la empresa, mediante burofax, requiriéndola para que el día 21 de Febrero a las 8 horas, se incorporara a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que venía disfrutando con anterioridad, el contenido de dicha comunicación obra al folio 47, que se reproduce. La actora igualmente renunció a la asistencia al trabajo, después de este segundo llamamiento.

9.- Que la actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Celestina , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Único.- La sentencia de instancia desestima la demanda de despido interpuesta por Dª. Celestina frente a GRUPO YES & MARKETING, S.L. y declara que no ha existido despido sino la extinción de un contrato de trabajo, por dimisión de la trabajadora y absuelve a la demandada de la pretensión objeto de la demanda.

Contra esta resolución judicial que le es adversa formaliza la demandante el presente recurso de suplicación en el que a través de un único motivo al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley Laboral de trámites, denuncia la infracción del art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 24 del Convenio Colectivo del Sector de Manipulado y Envasado de Frutas, Hortalizas y Flores de Almería publicado en el BOP nº 171 de fecha 8 de septiembre de 2003, así como infracción del art. 55.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores y Art. 103 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Para analizar la censura jurídica que se esgrime, hemos de partir de la asumida por no combatida crónica de probanzas en donde lucen las siguientes premisas fácticas: "Dª. Celestina , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, ha trabajado para las demandadas desde el día 28 de Septiembre de 1.994, con la categoría laboral de Envasadora, y percibiendo un salario mensual de 36 € diarios, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. La empresa demandada tiene como actividad el manipulado y envasado de productor agrícolas procedentes de las explotaciones de sus empresas filiales, estando dedicada única y exclusivamente en la actualidad a la comercialización de tomate, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo de Manipulado y Envasado de Frutas, Hortalizas y Flores de Almería, que establecía en el anterior convenio publicado el día 24 de julio de 1.995 en su Art. 5º, un régimen de trabajo de temporada de 1 de Octubre a 30 de Junio , debido al carácter discontinuo de la actividad del sector, manteniendo la misma actividad el vigente convenio Colectivo, publicado en el B.O.P. de Almería de 8 de septiembre de 2.003, estando admitido, auque no lo precise en actual convenio, que la temporada agrícola comienza en el mes de octubre y finaliza a finales del mes de junio siguiente. Se ha acreditado que la temporada actual, ha sufrido un retraso en su inicio, debido a las grandes temperaturas sufridas en los meses de Septiembre y Octubre, así como la incidencia en el cultivo de virus de la cuchara, poder considerar que no realizado este se ha materializado un despido.

El Art. 24 del Convenio en vigor, establece que al comienzo y fin de campaña el llamamiento al trabajo de los trabajadores de campaña fijos discontinuos se hará de acuerdo con la costumbre del lugar, respetándose el orden de antigüedad dentro de cada categoría y con conocimiento del Comité de Empresa o Delegados de Personal. A tenor de lo preceptuado, no existe obligación por parte de la empresa de realizar los llamamientos en un día determinado del comienzo de cada campaña, por lo que es difícil de precisar el día en el que el despido inicia sus efectos. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 1.995 , declara que 'no impuesta a la empresa por ningún precepto legal la obligación de llamar a los trabajadores fijos discontinuos necesariamente en cada campaña, el despido de tales trabajadores lo es también 'sui generis', y como la falta de llamamiento o convocatoria puede obedecer a múltiples razones como errores en la antigüedad, de su domicilio, etc.; en consecuencia con ello, sólo cuando la razón de la falta de convocatoria sea de no querer readmitirla, y ello sea conocido por el actor, es cuando aquél tiene obligación de iniciar los trámites, lo que se produce cuando el interesado conoce que ha sido llamado otro fijo discontinuo con menos antigüedad o un trabajador eventual para realizar los trabajos a los que él tiene prioritario derecho'.

En el supuesto enjuiciado se ha acreditado con la documental y testifical practicada, que la actora tenía conocimiento del retraso de la campaña agrícola, por así habérselo comunicado la empresa en las dos comparecencias que las trabajadoras tuvieron acompañadas de la representación sindical, en el centro de trabajo en el mes de Octubre y Noviembre de 2.003, a que ha referencia en el hecho sexto de la demanda, por lo que la misma tenía conocimiento de que iba a ser llamada al inicio de la campaña, máxime cuando pasó reconocimiento médico a instancia de la empresa.

Igualmente la empresa le comunicó el retraso de la campaña en el acto de conciliación ante el CEMAC, requiriéndola en ese acto para su incorporación al inicio de la misa estimado el día 9 de Diciembre.

La empresa llamó a la actora en la forma indicada en el Art. 24 del convenio, mediante Burofax, para su incorporación el día 5 de Diciembre de 2.003 a las 7 horas.

Y por último igualmente se ha probado que la empresa no ha contratado con anterioridad al llamamiento realizado a la actora, ningún otro trabajador fijo discontinuo con menor antigüedad que aquélla, ni trabajadores eventuales, permaneciendo abierto el centro de trabajo, solo con el personal fijo. Estando acreditado que la voluntad de la empresa era la de proceder al llamamiento de la actora, la cuestión queda limitada a determinar si existía causa justificada para demorar el inicio de la campaña agrícola, que es reconocido que en circunstancias normales su inicio se produce en el mes de Octubre de cada año. De la prueba testifical practicada, se acredita que la campaña se demoró por causar de fuerza mayor, ajenas a la voluntad de la empresa, habiéndose probado con el informe técnico de valoración emitido por el Ingeniero agrónomo Sr. Franco , aportado con el número 32 de los documentos del ramo de la demandada, que se reproduce, en el que se describe los daños sufridos por la misma, como consecuencia de la infección de las plantas del Virus de la Cuchara, lo que motivó el arranque y la eliminación de la totalidad de la plantación, ante el riego a la propagación de la virosis, lo que motivó, como así reconoció la testigo, Sra. María Milagros , a replantar el cultivo, con el consiguiente retraso en la producción, lo que motivó el retardo en el inicio de la campaña, junto con el aumento del calor que sufrió esta provincia durante los meses de septiembre y octubre, lo que igualmente influyó en el retraso de la producción del tomate, género comercializado por la demandada en exclusiva.

Por todo lo cual no puede imputársele a la empresa el retraso en el inicio de la campaña, ni su voluntar de proceder al llamamiento de la trabajadora, probando la empresa pasó el reconocimiento medico en el mes de septiembre de 2.003, prueba evidente de que de no haberse producido la causa que motivó el retraso, la temporada agrícola se hubiera iniciado en fecha acostumbrada del mes de Octubre, teniendo esta constancia del retraso, por haber sido informada por la empresa, como así lo declaró la Presidenta del Comité de Empresa.

Cuestión distinta es la conducta de la actora, quien con posterioridad a recibir la comunicación de su llamamiento para su incorporación a su puesto de trabajo, el día 5 de Diciembre pasado. La empresa llevó a efecto tal comunicación como se ha dicho en la forma preceptuada en el Art. 24 del Convenio . La empresa comunicaba igualmente a la actora los efectos de su falta de asistencia.

La actora lejos de cumplir el llamamiento efectuado, comunica a la empresa el día anterior mediante Fax, que no asistiera por carecer de permiso de conducir, y no haber motivó la no germinación de la plantas de tomate, con la consiguiente pérdida de la producción, lo que motivo el tener que replantar el producto, lo que ha motivado el hecho de haberse iniciado la temporada agrícola a efecto de manipulación y comercialización del género facilitado por las empresas filiales en los primeros días del mes de diciembre.

La actora tenía conocimiento del retraso de la campaña agrícola, por así habérselo comunicado la empresa en las dos comparecencias que las trabajadoras tuvieron acompañadas de la representación sindical, en el centro de trabajo en el mes de Octubre de 2.003, si bien la misma tenía conocimiento de que iba a ser llamada al inicio de la campaña, al haber pasado reconocimiento médico a instancia de la empresa.

Igualmente se ha acreditado que la empresa no ha contratado con anterioridad al llamamiento realizado a la actora, ningún otro trabajador fijo discontinuo con menor antigüedad que aquélla, ni trabajadores eventuales, permaneciendo abierto el centro de trabajo, solo con el personal fijo.

La empresa demandada tenía su centro de trabajo en la localidad de Vícar, habiéndolo trasladado el pasado año a la barriada de San Isidro, Km. 21 del término municipal de Níjar, distante del domicilio de la actora, poniendo la empresa en aquella ocasión a disposición de sus trabajadores, un autocar para su desplazamiento.

En la temporada actual la empresa no ha facilitado el mismo medio de transporte, sino que de conformidad con lo establecido en el Art. 13 del Convenio , se obligó a abonar por el concepto de transporte, la cantidad de 1 € diario por día de asistencia al trabajo.

Con fecha 28 de Noviembre de 2.003, se celebró la preceptiva conciliación ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación, celebrándose la misma con el resultado de sin avenencia, reconociendo la empresa no haber iniciado la temporada agrícola, haciendo constar que 'como quiera que dicha actividad dará comienzo el próximo 09.12.03 se les notifica en este acto que deberán incorporarse a su puesto de trabajo en dicha fecha, sirviendo el presente acto como requerimiento expreso para que las señoras demandantes se incorporen al trabajo en la fecha indicada'.

Con fecha 3 de Diciembre de 2.003, la empresa remitió a la actora un Burofax, comunicándole que la campaña comenzarla el día 5 de Diciembre siguiente a las 7 horas requiriéndola para dicha fecha y haciéndole saber que por su condición de fija discontinua, su no asistencia al trabajo sin causa justificada supondría la pérdida de actividad para futuros llamamiento, entendiéndose que dimitía de su puesto de trabajo.

La actora mediante fax, comunicó a la empresa que no teniendo la misma transporte colectivo y careciendo la actora de carné de conducir, no podía acudir a su puesto de trabajo el día 5 de Diciembre de 2.003. El contenido de los folio 43 y 45 de los autos, se reproducen.

Mediante documento sin fecha la actora, solicitó el reingreso, por finalización del período de excedencia, que le fue contestado por la empresa, mediante burofax, requiriéndola para que el día 21 de Febrero a las 8 horas, se incorporara a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que venía disfrutando con anterioridad. La actora igualmente renunció a la asistencia al trabajo, después de este segundo llamamiento". La normativa citada por la recurrente para combatir la sentencia de instancia literaliza: Art. 15.8 del ET :

"El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador. en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente. iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca, y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la utilización en los contratos de fijos-discontinuos de la modalidad de tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos de fijos-discontinuos".

A su vez el Art. 24 del Convenio del ramo especifica:

"Al comienzo y final de campaña el llamamiento al trabajo de los trabajadores de campaña fijos discontinuos se hará de acuerdo con la costumbre del lugar, respectándose el orden de antigüedad dentro de cada categoría y con conocimiento de los miembros del comité de empresa o delegados de personal. Los trabajadores fijos discontinuos que no asistieran al trabajo sin causa justificada, habiéndose requerido sus servicios o telegráficamente, perderá la antigüedad para futuros llamamientos de la empresa, entendiéndose que dimite de su puesto de trabajo y que por tanto deja de ser trabajador de la empresa.

Durante la campaña el llamamiento del personal se realizará día a día, según la costumbre y organización de cada empresa".

De la lectura del precepto convencional trascrito, resulta que al comienzo y final de cada campaña el llamamiento se hará día a día según la costumbre de lugar y organización de cada empresa, de manera que el momento del inicio de la prestación es el comienzo de la campaña, aunque sin fecha determinada. En el año 2003 el comienzo por circunstancias que constan en el hecho probado nº 4 se retrasó y en lugar de iniciarse el mes de octubre, tuvo su arranque en el día 5 de Diciembre, lo que fue comunicado a la actora, mediante Burofax el día 3 de Diciembre, no incorporándose la trabajadora a su puesto de trabajo, alegando que no tenía transporte colectivo ni carnet de conducir, extremos que podían ser ciertos, como sin duda lo es que la empleadora había trasladado su centro de trabajo de la localidad de Vícar a la Barriada de San Isidro, Km. 21 del término municipal de Níjar, razón por la cual y al no poner a disposición de los trabajadores medios de transporte se obligaba a abonar a cada uno de ellos 1 euro diario por día de asistencia por mor de lo que determina el art. 13 del Convenio . Ante estas aseveraciones la Sala obtiene las siguientes conclusiones: a) el Convenio Colectivo no impone una fecha fija de inicio de campaña, sino que solamente se refiere a que el trabajador deberá ser llamado al comenzar la actividad, la cual está subordinada ala existencia del producto, por lo que si éste se retrasa, también se retrasará el inicio de la actividad clíclica; b) que sólo se puede hablar de falta de llamamiento y en su caso de despido, si una vez iniciado el ciclo por contar con el producto, el trabajador no es llamado o es preterido en el llamamiento con otros de menor antigüedad; e) que en el supuesto que nos ocupa la tardanza de dos meses en comenzar la campaña obedece a motivos justificados y a los que hemos hecho reiteradamente referencia; y d) la actora tenía concedida una excedencia voluntaria desde el 19-2-2002 al 18-2-2004, excedencia que no advirtió la empresa, pues de haberlo hecho no habría procedido a llamarla el 3 de Diciembre, ya que no tenía obligación de hacerlo, pero como se da la circunstancia de que existe un acuerdo tácito entre las partes de dar por finalizada la excedencia antes de su comienzo, la no incorporación de la trabajadora a su puesto de trabajo, al ser llamada cuando se inició la campaña, es obvio que renunció a su puesto de trabajo y dimitió del mismo, por lo que no se puede hablar de despido, al no darse esta figura jurídico-laboral, pero es que, a mayor abundamiento, cuando la trabajadora solicita posteriormente a lo relatado, el reingreso en la empresa al terminar su excedencia, ésta la requiere por burofax, para que se reincorporase el día 21 de Febrero a las 8 horas y tampoco compareció, con lo que se evidencia todavía de modo más claro y palmario su voluntad de abandonar el puesto de trabajo. En resumen, tanto si estimamos que la demandante debió incorporarse a la prestación servicial al comienzo de la campaña el día 5 de Diciembre, como si entendemos -que es lo más correcto- que debió hacerlo el 21 de Febrero, al no efectuarlo en ninguna de las dos fechas, su voluntad de dimisión es incontestable, lo que comporta el rechazo de su recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia que en él se combate.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Celestina contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería en fecha 31 de Marzo de 2.004, en Autos seguidos a su instancia, contra GRUPO YES & MARKETING, S.L., sobre despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.