Sentencia Social Nº 3812/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1130/2009 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Recurso Suplicación 1130/09

Recurso contra Sentencia núm. 1130/09

Ilmo. Sr. D. Manuel Jose Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Maria Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª Maria Montes Cebrian

En Valencia, a veintidós de Diciembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3812/09

En el Recurso de Suplicación núm. 1130/, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm, en los autos núm. 380/07, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Cecilio asistido de la Letrada Dª Aurora Pons Puchol contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mutua IBERMUTUAMUR asistido del Letrado D. Antonio Fernandez Molto y la empresa PROYECTOS Y PROMOCIONES SALVADOR BUIGUES asistido del Letrado D. Manuel Canto Alemany, y en los que es recurrente INVALIDEZ, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Maria Montes Cebrian

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 1 de Septiembre de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda formulada por Cecilio frente al INSS, la TGSS, la IBERMUTUAMUR y la empresa PROYECTOS Y PROMOCIONES SALVADOR BUIGUES, debo declarar y declaro al demandante en situación de incapacidad permanente total para la profesión de oficial albañil, derivada de accidente de trabajo, con derecho a cobrar la pensión correspondiente en cuantía del 55% la base reguladora anual de 11.605,80?, con efectos desde el 14/12/2006 , sin perjuicio del descuento de la indemnización percibida y condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la referida Mutua a hacer efectivo su pago, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º) Circunstancias de afiliación del actor. El demandante, nacido el 6/30/1965, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General a consecuencia de trabajos prEstados como oficial albañil para la empresa Proyectos y Promociones Salador Buigues. 2º) Accidente de trabajo. Sufrió un accidente de trabajo el 22-5-06, a consecuencia del cual permaneció de baja a cargo de la IBERMUTUAMUR desde dicha fecha hasta el 25-10-06 en que fue dado de alta médica por la misma. 3º) Tramitación de expediente administrativo. Se inició el expediente Administrativo a instancia de la propia Mutua para calificar la eventual incapacidad, siendo reconocido por el EVI el 14/12/2006, recayendo Resolución del INSS de 19/12/2006 por la que se declaró la existencia de lesiones permanente no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo , así como el Derecho del accidentado a percibir una indemnización, por una sola vez, de 1.640?, imputando la responsabilidad del pago a dicha Mutua. 4º) Reclamación previa. Contra esta resolución formuló el demandante reclamación previa, que fué desestimada por nueva Resolución de 01/03/2007, quedando agotada la vía administrativa. 5º) Base reguladora. De las cotizaciones computables acreditadas por el demandante resulta la base reguladora de la prestación que reclama de 11.605 ,80? anuales para la IPT y 1.019,79 mensuales para la IPP. 6º) Aseguramiento de contingencias profesionales. La empresa Proyectos y Promocione Salvador Buigues tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo con la IBERMUTUAMUR, encontrándose al corriente en el pago de las cuotas. 7º) Secuelas. El demandante acredita a consecuencia del accidente la siguiente patología: Ausencia de cabeza de radio por exéresis quirúrgica postraumática y lesión en el capitellum compatible con necrosis ósea vascular grado II".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada MUTUA IBERMUTUAMUR. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación se fundamenta en dos motivos. Dentro del primero, amparado en lo instituido en el art.191 b) de la Ley de procedimiento laboral, se solicita la modificación del relato histórico de la sentencia. A tal fin , se postula por la representación letrada de la Mutua recurrente la revisión del hecho probado séptimo de la Sentencia, proponiendo en su lugar el siguiente texto alternativo:

Secuelas y limitaciones funcionales. A consecuencia del accidente, tras fractura conminuta de cabeza de radio izquierdo , el demandante presenta en miembro superior izquierdo (no dominante): Ausencia de cabeza de radio por exéresis quirúrgica postraumática y lesión en el capitellum compatible con necrosis ósea avascular grado II, presentando los tendones del triceps, y de los músculos epitrocleares y epicondileros, y del bíceps y del braquial anterior con grosor normal, con ligamento anular y cubital íntegros, y musculatura periarticular y tejido celular subcutáneo sin alteraciones (informe de Resonancia Magnética de 10 de enero de 2007 obrante al folio 63). Balance articular del codo izquierdo: extensión limitada en últimos grados, con ligera desviación en varo, flexión 30º; pronación- 10º y supinación -30º (informe médico de síntesis de 4 de diciembre de 2006 obrante al folio 94 y s.), limitado en 1 de julio de 2008 para desarrollo de actividades que requieran grandes esfuerzos con la extremidad afectada (informe médico forense de 1 de julio de 2008 obrante al folio 118)"

Como quiera que la modificación viene amparada en prueba idónea que pone de manifiesto las limitaciones funcionales que sufre el actor como consecuencia del accidente laboral sufrido , adoleciendo la Resolución recurrida de una insuficiencia en la descripción fáctica objeto de impugnación pues no solo no menciona la extremidad afectada (derecha o izquierda) sino que lo que es más importante no fija, pese al enunciado, cuales son las secuelas que derivado de aquel le han quedado al trabajador , haciéndose una simple referencia a la patología pero no a las limitaciones que derivadas de dicha patología han quedado como residuales en la salud del trabajador, por lo que no existiendo duda alguna de la prueba señalada de tales limitaciones accederemos a completar el hecho impugnado en los términos interesados.

SEGUNDO.- El siguiente motivo , dedicado a la censura jurídica , debidamente encajado en lo previsto en el art.191 c) de la LPL plantea la infracción por indebida aplicación del art. 137.4 y por inaplicación del art.150, o subsidiariamente la inaplicación del art.137.3 , todos ellos de la LGSS . Se sostiene , en síntesis, que el demandante al tener conservada la movilidad activa y pasiva de la articulación estando limitada la flexo extensión y prono supinación del brazo izquierdo en menos del 50% no se encontraría afecto del grado de incapacidad reconocido, pues, a juicio de la entidad recurrente, el mismo sí podría realizar las fundamentales tareas de la profesión de oficial 2ª albañil, debiendo ratificarse la resolución administrativa que declaró al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes. No obstante , para el caso de que ello no fuera así considerado, postula la entidad recurrente el reconocimiento del demandante en situación de incapacidad permanente parcial.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas , permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante (STS de 23-11-2000 ), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas , de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). Y la valoración de la teórica capacidad laboral, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que , con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (STS de 22-9-1989 [RJ 1989, 6472 ]); sin que por lo tanto , sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las S.S.T.S. de 11-10-1979 [RJ 1979, 3551], 21-2-1981 [RJ 1981, 729] o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad , tanto con la necesaria profesionalidad (S.T.S. 14-2-1989 [RJ 1989, 752 ]), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles (ST.S. de 7-3-1990 [RJ 1990, 1779 ]), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta (SSTS 16-2-1989 [R.J. 1989, 883] o de 23-2-1990 [RJ 1990 , 1219 ]). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 [AS 1992, 4558], 5-11-1993 , 22-2-1994, 25-4-1995 , 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

En el presente caso, del relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, con la modificación operada, se desprende que el trabajador a resultas del accidente laboral sufrido le han quedado las secuelas descritas en el revisado hecho probado séptimo, afectando las mismas a los últimos grados de la movilidad del brazo izquierdo (en paciente que no consta que sea zurdo). Poniendo las mismas en conexión con la profesión habitual del actor que es la de oficial 2ª albañil en la que es frecuente la realización de esfuerzos con las extremidades Superiores así como el movimiento y uso de las mismas , entendemos que, debido a la limitación del referido miembro Superior izquierdo -inferior al 50%- el mismo sí podría seguir realizando las tareas fundamentales de dicha profesión pero viéndose obligado a soportar en el desempeño de su profesión habitual un incremento de la penosidad que redunda negativamente en su rendimiento, mermándolo en un porcentaje Superior al 33 por ciento del que es normal en dicha profesión, aun cuando no le impida la realización de las fundamentales tareas de la misma al mantener el demandante la funcionalidad completa del resto de articulaciones de la indicada extremidad Superior. Además de que al ser diestro se sirve prevalentemente de la extremidad derecha en la que no tiene ninguna limitación, aun cuando tenga que auxiliarse de ambas extremidades Superiores para el desempeño de su trabajo, de ahí que su situación sea incardinable en el art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original. Al no ser la expuesta la conclusión alcanzada en la Resolución recurrida procederá la estimación del recurso en relación a la petición subsidiaria y la revocación de la Sentencia de instancia en cuanto que declaró al demandante afecto de una incapacidad permanente total que no apreciamos concurrente en el supuesto que examinamos. Derivado de ello consideramos más ajustado declarar al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, lo que determina a su favor una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base que hubiera servido para el abono de la incapacidad temporal, según determina el art. 9 del decreto 1646/72 de 23 de junio, que asciende a la cuantía no controvertida de 1.019 ,79 euros mensuales, según refleja el inalterado hecho probado quinto de la Sentencia, condenando a las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua Ibermutuamur al abono de la referida indemnización, sin que quepa condenar a la Tesorería General de la Seguridad Social en condición de reaseguradora habida cuenta de la exclusión de las prestaciones a tanto alzado por incapacidad permanente parcial del ámbito del reaseguro obligatorio que prevé el art. 63.2 R.D. 1993/1995 .

Fallo

Estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre por la representación letrada de la Mutua Ibermutuamur, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Uno de los de Benidorm (Alicante), de fecha 1 de septiembre de 2008, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Cecilio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Ibermutuamur y la empresa Proyectos y Promociones Salvador Buigues; y revocando la Sentencia recurrida, estimamos la petición subsidiaria formulada en el presente recurso y declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo , con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24.474,96 euros, condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua Ibermutuamur al abono de la indicada indemnización, declarando asimismo la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.