Sentencia Social Nº 3814/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3957/2013 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0001143

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003957 /2013-MFV

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 216/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO

Recurrente/s:IGNACIO DE LAS CUEVAS, SA

Abogado/a:JOSE ANTONIO PEREZ FERNANDEZ -FAX.: 988/214.248

Recurrido/s:HERMANOS ESPAÑOL SOUTIÑO, SL, ZABER SL, Santiaga , Ángel

Abogado:EMPRESAS- A GRANXOLA,6-ESTAS-TOMIÑO 36730-PONTEVEDRA) -PAULA FERNANDEZ NUÑEZ, ROXELIO FERNANDEZ PORTELA -CIG

ILMAS.SRAS.MAGISTRADAS Dª

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a nueve de Julio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3957/2013, formalizado por el LETRADO D. JOSE ANTONIO PÉREZ FERNÁNDEZ, en nombre y representación de IGNACIO DE LAS CUEVAS, SA, contra la sentencia número 455/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 216/2013, seguidos a instancia de Santiaga , Ángel frente a IGNACIO DE LAS CUEVAS, SA, ZABER SL, HERMANOS ESPAÑOL SOUTIÑO SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Santiaga , Ángel presentó demanda contra IGNACIO DE LAS CUEVAS, SA, ZABER SL, HERMANOS ESPAÑOL SOUTIÑO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 455/2013, de fecha ocho de Julio de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1.- Dª. Santiaga , mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000 , venía prestando servicios por cuenta de la entidad Hermanos Español Soutiño, SL, desde el día 1-3 1.975, inicialmente contratada por el empresario individual Ignacio Español Soutiño, a la que sucedió en fecha 1-1-1.979 la entidad Hermanos Español Soutiño, SL, con la categoría Profesional de Auxiliar Administrativa y con un salario mensual según convenio de 1.818,74 euros, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. D. Ángel , mayor de edad, con D.N.I. n° NUM001 , venía prestando servicios alternativamente por cuenta de las entidades demandadas Zaber, SL, y Hermanos Español Soutiño, SL, desde el día 27-3-2000, con la categoría profesional de Viajante, correspondiéndole un salario mensual según convenio de 1.498,36 euros, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, atendiendo a su antigüedad real en el grupo de empresas, distinta a la que se hace constar en sus nóminas, y a que tiene derecho al percibo de tres cuadrienios y no dos cuadrienios como se le venían abonando. 2.- La entidad Zaber, SL, constituida como sociedad anónima el 24 de octubre de 1.986 y transformada en sociedad limitada el 30 de junio de 1.990, con domicilio social en La Guardia, calle Pontevedra, n° 3, 10 y cuyo objeto social es la comercialización de toda clase de bienes inmuebles y la distribución mayorista de productos de alimentación y droguería, forma un grupo de empresas con la entidad Hermanos Español Soutiño, SL, constituida como sociedad colectiva el 31 de marzo de 1.967 y transformada en sociedad limitada el 5 de octubre de 1.967, con domicilio social en La Guardia, calle Oliveira Salazar, n° 42 y cuyo objeto social es la comercialización de ultramarinos, cereales y coloniales al por mayor, habiéndose convertido en proveedor único de ésta última desde hace aproximadamente algo más de un año la entidad codemandada Ignacio De Las Cuevas, SA, constituida el 19 de enero de 1.978, con domicilio social en Ourense, Polígono Industrial el Veintiuno, Rúa dos Teceláns, n° 5 y cuyo objeto social es la compraventa al por mayor de productos alimenticios y bebidas de toda clase, artículos de droguería y similares, librería, ocio, juguetes, muebles, bricolaje, electrodomésticos y similares, objetos de bazar y hogar, zapatería y textil, pinturas, fertilizantes, etc., y con la cual mantiene una deuda Hermanos Español Soutiño, SL, por mercancía servida que alcanzaba a fecha 12-11-2012 los 544.759,97 euros, además de mantener deudas con otros proveedores que han dejado de servirle mercancía desde hace aproximadamente un año, lo cual ha provocado el otorgamiento entre las empresas citadas en fecha 14- 9-2011 de un contrato de suministro, garantizado con la constitución de una hipoteca de máximo unilateral otorgada en esa misma fecha por parte de Grupo Español Soutiño a favor de Grupo Cuevas hasta la cantidad máxima de 150.000 euros, y el otorgamiento de escritura pública en dicha fechal2-11-2012 de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca sobre la finca y el edificio industrial propiedad de Hermanos Español Soutiño, SL, sito en Forcadela, Tomiño, a favor de Ignacio De Las Cuevas, SA, comprometiéndose la entidad deudora a pagar dicha deuda en el plazo de cinco años mediante amortizaciones trimestrales, con la previsión de que en el caso de no atender la entidad deudora al pago de tres cuotas de intereses o amortizaciones en las fechas correspondientes se podrá producir el vencimiento anticipado y la ejecución de la garantía, sin que conste que se haya producido ningún pago hasta la fecha. La situación anterior descrita ha provocado de facto la absorción y/o sucesión de Hermanos Español Soutiño, SL por Parte de dicha empresa proveedora Ignacio De Las Cuevas, SA, que se ha llevado a efecto en el mes de agosto de 2012, pasando a asumir Ignacio De Las Cuevas, SA, la dirección real de la empresa Hermanos Español Soutiño, SL, prestando servicios a partir de ese momento los trabajadores de ésta en el mismo centro de trabajo y actividad pero por cuenta de la entidad Ignacio De Las Cuevas, SA, la cual les daba instrucciones de trabajo en varias reuniones con su Director Comercial Y a través del anterior encargado de la empresa Hermanos Español Soutiño, SL, Victorino , además de haber asumido Ignacio De Las Cuevas, SA, el pago en efectivo de los salarios de los trabajadores, el cual anteriormente se hacía respecto a varios de los trabajadores mediante transferencia bancaria por parte de Hermanos Español Soutiño, SL, así como instalando los técnicos de Ignacio De Las Cuevas, SA, su programa informático en el centro de trabajo de dicha empresa, realizándose las consultas sobre los problemas del programa informático por los trabajadores a la central de Ignacio De Las Cuevas, SA, en Orense, cambiando esta empresa las PDA que utilizaban los comerciales de Hermanos Español SoutiñO, SL, por ordenadores con los que éstos transfieren directamente los pedidos a Ignacio De Las Cuevas, SA, así como modificando la numeración de los clientes y de los productos, realizando un control mediante fichas de los camiones y mercancías que anteriormente no se llevaba a cabo y publicitándose a partir de finales del año 2012 como grupo Cuevas en los catálogos de Hermanos Español Soutiño, SL, encabezando cada página de los catálogos de productos de esta última empresa como 'Cuevas Cash', además de añadir en los propios catálogos de Grupo Cuevas a partir de enero de 2013 la dirección de la empresa Hermanos Español Soutiño, SL, en Tomiño y su número de teléfono como uno de los propios centros de distribución de Ignacio De Las Cuevas, SA, habiendo ofertado, a finales del año 2012, el Director Comercial de Ignacio De Las Cuevas, SA, a los trabajadores de Hermanos Español Soutiño, SL, continuar en su puesto de trabajo si liquidaban ficticiamente su anterior contrato de trabajo con Hermanos Español Soutiño, SL, percibiendo únicamente la indemnización por despido que le correspondiese abonar al Fogasa, y renunciaban a su antigüedad para continuar prestando servicios para Ignacio De Las Cuevas, SA, a lo cual se negaron los trabajadores demandantes. 3.- Da. Santiaga y D. Ángel fueron despedidos por las empresas demandadas alegando causas objetivas por medio de sendas cartas de despido emitidas formalmente por Hermanos Español Soutiño, SL, en fecha 2 de enero de 2013, con fecha de efectos 16 de enero de 2013, las cuales constan aportadas con la demanda y cuyo contenido se da aquí por reproducido, no habiendo sido puestas a disposición de los trabajadores las correspondientes indemnizaciones por despido alegando falta de liquidez en la tesorería de la empresa. 4.- Los actores no ostentan ni han ostentado en el año anterior a la fecha del despido la cualidad de representantes legales o sindicales de los trabajadores. 5.- En fecha 7-2-2013 se presentó, en tiempo y forma, por Parte de D. Santiaga y D. Ángel papeleta de conciliación por despido contra las entidades demandadas ante el S.M.A.C., celebrándose el acto sin avenencia. 6.- La facturación de la empresa Hermanos Español Soutiño, SL, ha descendido desde el año 2008 hasta la actualidad pasando de alcanzar una cifra de ventas en el año 2008 de 5.729.953,99 euros a 2.497.394,63 euros en el año 2012, obteniendo un resultado de explotación de -27.888,28 euros en el año 2010, -349.258,23 en el año 2.011, - 308.763,74 euros en el año 2012 y -128.762,70 a abril de 2013, alcanzando un patrimonio neto negativo al cierre de 2012, incurriendo en causa legal de disolución. A su vez, en el mes de mayo de 2011 se aprobó un expediente de regulación de empleo en la empresa Hermanos Español Soutiño, SL, consistente en una reducción de jornada del 50% de los 9 trabajadores con los que contaba en ese momento durante un período de 12 meses. Por su parte la empresa Zaber, SL, ha visto muy limitada su actividad en los últimos años, centrándose en pocas operaciones de compra-venta y prestación de servicios logísticos, habiendo obtenido un resultado positivo en el año 2011 de 831,99 euros y un resultado negativo en el año 2012 de -2.153,06 euros. El saldo de las cuentas bancarias de las entidades Hermanos Español Soutibo, SL, y Zaber, SL, en el mes de enero de 2013 era cero, negativo o ínfimo según los casos. Los resultados de Ignacio De Las Cuevas, SA, han sido positivos en los últimos años, obteniendo un resultado del ejercicio 2008 de 196.967,78 euros, en 2009 de 225.638,52 euros, en 2010 de 224.788,06 euros, en 2011 de 311.276,81, con un incremento de la cifra de negocios este año del 17%, sin que se hayan producido acontecimientos dignos de mención en el primer trimestre de 2012, en el que la sociedad ha funcionado con normalidad, con previsión de mantener la línea de resultados que viene obteniendo en los últimos años, sin que conste que se haya producido hasta la fecha un descenso en la facturación ni que se haya producido ninguna falta de liquidez de la misma'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'ESTIMO la demanda que en materia de- DESPIDO ha sido interpuesta por D. Santiaga y D. Ángel , desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada de contrario, y debo declarar y declaro improcedente el despido del que han sido objeto los actores con fecha de efectos el 16 de enero de 2013, condenando solidariamente a las tres entidades demandadas, HERMANOS ESPAÑOL SOUTIÑO, SL, ZABER, SL, e IGNACIO DE LAS CUEVAS, SA, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opten entre la readmisión de los trabajadores con abono de los salarios de tramitación hasta la fecha de readmisión, o abonarles una indemnización de 76.387,08 euros a D. Santiaga y de 28.234,84 euros a D. Ángel , opción que deberán ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia'.

CUARTO:En fecha 23/07/2013 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

PARTE DISPOSITIVA: DISPONGO: 1.- Desestimar la solicitud de IGNACIO DE LAS CUEVAS SA de aclarar la sentencia de fecha 18-7-2013 dictada/o en este procedimiento.2.- No variar el texto de dicha resolución.

QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por IGNACIO DE LAS CUEVAS, SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23/10/2013.

SÉPTIMO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 09/07/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda en materia d despido interpuesta por los actores y declaro improcedente el despido del que habían sido objeto los mismos con efectos de 16 de enero de 2013, condenando solidariamente a las tres codemandadas Hermanos español Soutiño SL, Zaber SL e Ignacio de las cuevas SA a que readmitan a los actores con abono de los salarios de tramitación o les abonen en concepto de indemnización la cantidad de 76..387,08 euros a Santiaga , y de 28.234,84 euros a Ángel .

Se alza en suplicación la representación procesal de Ignacio de las cuevas, interponiendo recurso en base a dos motivos, amparados en los apartados a) b) y c) del articulo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, en el segundo pretende la revisión factica y denuncia en el ultimo de los citados infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- la parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado a) del articulo 193 de la LRJS pretende reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando infracción del art 80.1 c) de la LRJS , así como el art 85.1 LRJS , alegando en esencia que en la demanda rectora solo se dice que la mercantil Ignacio de las cuevas SA sucedió a las empresas Hermanos Español Soutiño SL y Zaber SL subrogándose en los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social de las anteriores mercantiles conforme a lo dispuesto en el art 44 de ET ; y dado que los actores no alegaron ni motivaron ni razonaron en el escrito de demanda sobre la supuesta sucesión, el juzgado debió de abstenerse de considerar estos extremos recogido ex novo en el factum como HHPP y al hacerlo vulnero lo dispuesto en el art 80.1c) LJS; y 85 LJS y debe pues, suprimirse por imperativo legal y judicial el segundo párrafo del HP2 y aquellos extremos que con valor factico consten en fundamentos de derecho y tenerlos por no puestos.

Y en segundo lugar y con el mismo amparo procesal en el apartado a) del art 193 de la LJS denuncia infracción del art 9.3 de la CE pues unos mismos hechos no puede existir y dejar de existir para los mismos órganos del estado, pues a ello se opone elementales principios de lógica jurídica y extrajuridica; alegando que la sentencia 234/2013 de 3/5/2013 dictada por el juzgado de lo social desestima la misma demanda referida a otras compañeros por inexistencia de sucesión, estimando que procede pues la nulidad ex tunc de la sentencia y el reenvió al juez a quo para que motive y razone su apartamiento de aquella otra sentencia que declaro la inexistencia de sucesión empresarial alguna.

Respecto de ello cabe decir que, ha de tenerse en cuenta, conforme a lo expuesto, que sólo cabe invocar infracciones procesales que hayan generado indefensión para quien interpone el recurso, exigiéndose que hayan sido objeto de protesta formal, salvo que se prediquen de la sentencia, en el momento en el que se producen, y su ubicación en la formalización debe ser efectuada en primer lugar, debiendo resolverse lo que proceda en relación con dicha alegación también en primer término. Asimismo resulta preciso que se haya producido una indefensión de carácter material y no meramente formal, pues en caso contrario no cabe declarar la nulidad de actuaciones, que es, conforme a lo indicado anteriormente, el efecto propio de la apreciación del motivo que se formula al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS , tendente a que por el Juzgado de instancia, tras remediar la infracción procesal, se dicte una sentencia respetándose todas las garantías legales, a diferencia de lo que ocurre con el motivo formulado al amparo de su apartado c), que por su propia naturaleza busca simplemente la revocación de la sentencia de instancia.

Que en el supuesto de autos la sala estima que no se produjo en absoluto la indefensión alegada, pues la hoy recurrente conocía cuales eran los extremos del debate, de la discrepancia, porque así se expresaron en la papeleta de conciliación y en la demanda, y se alegaba en la misma la posible existencia de una sucesión de empresas o grupo de empresa; por lo que es obvio que no se ha ocasionado indefensión alguna a la demandada -recurrente.

Respecto de la denunciada infracción alegada por la recurrente de infracción del principio de seguridad jurídica del articulo 9.3 de la CE , cabe decir que no incurre la sentencia de instancia en infracción alguna del principio de seguridad jurídica, al tratarse de sentencia, cuya firmeza no consta y referida a otros compañeros, por cuanto que se refieren a otros trabajadores en cuyos juicio pueden haberse aportado pruebas diferentes o que podían haber sido valoradas de forma diferente por los diversos jueces a quo.

SEGUNDO.- La parte recurrente en el segundo motivo del recurso amparado en el apartado b) del articulo 193 de la LJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la adición de un HDP nuevo que llevaría el ordinal 7 con el siguiente texto: 'Que por sentencia 234/2013 de 3/5/2013 por el juzgado de lo social numero 4 de los de Vigo en los autos de despido Objetivo individual con respecto a otros litigantes, compañeros de los aquí actores, Millán y Rubén en merito a HH, FFDD, causa de pedir y pretensiones mas que sustancialmente idénticas -las demandas son un corta y pega, un calco la una de las otras, se desestimo la demanda con absolución de la poderdante Ignacio de las cuevas'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

Respecto de la adición solicitada y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 95 y 96 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar en los términos en que esta redactado el HDP que se pretende adicionar, pues contiene afirmaciones de carácter conclusivo-valorativo que como tal no deben figura en el relato factico, si bien la sala estima que puede adicionar parte del citado HDP al apoyarse en documento hábil al efecto, el cual quedaría con la siguiente redacción tras la supresión valorativa :' Que por sentencia 234/2013 de 3/5/2013 dictada por el juzgado de lo social 4 de los de Vigo en los autos de despido objetivo individual, con respecto de otros litigantes compañeros de los actores, Millán y Rubén , se absolvió al codemandado Ignacio de las cuevas.'

TERCERO.- La parte recurrente en el cuarto motivo de recurso vuelve a reproducir por la vía del apartado c) las mimas denuncias jurídicas que al plantear el primer motivo al amparo del apartado a) del art 193, por lo que ha de estarse a los razonamientos vertidos a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

En el motivo sexto del recurso, la recurrente denuncia infracción del artículo 44 del ET , estimando que en el supuesto de autos no solo no existe cesión ni transmisión de ningún bien inmueble ni mueble por lo que no cabe en rigor hablar de continuidad, ni de disponibilidad de la explotación empresarial, puesto que dicha explotación sigue realizándose por las otras dos codemandadas, dotadas de una organización empresarial operativa y es obvio que tampoco existe grupo de empresas; por lo que estima que procede la estimación del recurso y revocar la sentencia absolviendo a Ignacio de las cuevas de las pretensiones en ella formuladas sobre la extensión de responsabilidad a dicha entidad proveedora y acreedora :

Tal como reiteradamente ha sido establecido por esta Sala, la interpretación que ha de hacerse del contenido del Art. 44 ET , según sentada doctrina, entre otras, la de la Sala Social TSJ Madrid, S. 16-5-2005, es la que sigue: ' Debe convenirse con la parte recurrida en la inexistencia de los presupuestos que han de concurrir para poder apreciar la subrogación entre las dos sociedades codemandadas. En este punto hay que partir del requisito de que haya existido una transmisión que afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencia o accesoria ( Art. 44.2 ET en su redacción actual, de acuerdo con la Ley 12/2001[RCL 2001674]).

Este presupuesto ha sido reiterado por la jurisprudencia de unificación desde la sentencia del Tribunal Supremo de 5.4.93 (RJ 1993906 ), seguida de las de 23.2.94 ( RJ 1994227), 14.12.94 ( RJ 19940093), 9.2.95 ( RJ 199589 ), 12.3.96 , 22.4.97 , 10.12.97 , 27.12.97 ( RJ 1997639 ), 29.4.98 , 12.2.98 , 1.12.99 , 29.200 (RJ 2000413), 11 ( RJ 2000946) y 12.4.00 (RJ 2000951), entre otras, declarándose en la de 22.5.00 (RJ 2000624) lo siguiente: 'es requisito esencial en la sucesión de empresas que regula el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 199597), la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación. Transmisión que puede afectar a la empresa, centro de trabajo o unidad productiva y en la que es cedente el empleador del trabajador cuyos derechos se discuten a la de la que se pretende sea su nuevo empleador...'. Esta línea jurisprudencial tiene continuidad en las sentencias del propio TS de 10.7.00 (RJ 2000295 ), 18.9.00 (RJ 2000299 ), 18.1.02 (RJ 2002514 ), 21.6.02 ( RJ 2002610), 12.1202 (RJ 2003962), 18.3.03 (RJ 2003385).

Se trata del requisito de la transmisión de elementos patrimoniales fundamentales, denominado habitualmente en nuestra jurisprudencia 'elemento objetivo' en la subrogación empresarial regulada en el Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , sobre el cual es oportuno traer a colación la doctrina elaborada al respecto por el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, interpretando la Directiva 77/187/CEE de 14 de febrero (LCEur 19777), en las sentencias de 10.12.98 (TJCE 199808 ) y ( TJCE 199809) : 'Para que la Directiva 77/187 sea aplicable, la transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada... Así, el concepto de entidad remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (...). Dicha entidad, si bien debe ser suficientemente estructurada y autónoma, no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial (...).

Para determinar, a continuación, si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (...) para apreciar las circunstancias de hecho que caracterizan la operación de que se trata, el órgano jurisdiccional nacional debe tener en cuenta, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate. De ello resulta que la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios de la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 77/187 varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte de centro de actividad de que se trate. En particular, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos (...).

Así pues, en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable'.

La jurisprudencia más reciente sigue insistiendo como requisito esencial en que los elementos cedidos patrimoniales constituyan una unidad de producción susceptibles de explotación o gestión separada, así pues no basta la simple transmisión de bienes, sino que éstos han de constituir un soporte económico suficiente para que continúe activa la acción empresarial precedente ( STS 14-4-03 [RJ 2003194]). También se ha recordado la normativa y jurisprudencia comunitaria ( STS 15-10-02 [RJ 2003372 ] y 25-2-02 [RJ 2002235]) declarando que 'no puede olvidarse que en esta problemática incide con especial trascendencia lo que se ha venido estableciendo en diversas Directivas Comunitarias -Directiva 77/187/CEE, del Consejo, de 14 de febrero, Directiva 98/50/ CE del Consejo, de 29 de junio (LCEur 1998285) y la más reciente Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo (LCEur 2001026) - en todas las cuales limita la sucesión a la previa existencia de la transmisión de empresas o centros preexistentes que conserven su identidad, como ha sido recogido en la versión actual del Art. 44 del ET (la introducida en 2001). Esta exigencia de que la empresa permanezca en su identidad ha sido considerado elemento decisivo y determinante de la existencia o no de una sucesión empresarial como puede apreciarse en la STCEE de 18 de marzo de 1986 (TJCE 1986 5) (Asunto Spijkers), habiendo señalado al respecto ese mismo Tribunal que aún cuando esa circunstancia se deduce normalmente del hecho de que la empresa 'continúe efectivamente su explotación o que ésta se reanude', para llegar a dicha conclusión hay que tener también en cuenta 'otros elementos, como el personal que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone' -SSTCE de 26-9-2000 ( Asunto C-175/99 [ TJCE 200012]; apartado 49), con cita de sentencias anteriores en el mismo sentido'.

No es, por tanto, suficiente, el dato de que continúe la actividad de la empresa, si no se produce la transmisión de un conjunto de medios organizados dirigidos a la realización de esa actividad. En el caso de estos autos no se ha acreditado la transmisión de elementos materiales, ni de derechos inmateriales, ni de métodos de organización o de explotación.

En aplicación de dicha doctrina citada, al caso presente, no se ha acreditado se haya producido una transmisión, por parte de las entidades codemandadas y, en particular, de hermanos Español Soutiño SL a Ignacio de las cuevas, de una unidad económica, concebida como conjunto de medios dirigidos a la realización de la misma actividad; de hecho lo único que ha resultado acreditado es la existencia de un reunión con los trabajadores que finalmente no fructifico en nada concreto así como un cambio en el programa informático y en el modo de proceder para efectuar los pedidos por parte de Hermanos Soutiños SL.

Finalmente en el ultimo motivo del recurso, también amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LJS, la parte recurrente Ignacio de las cuevas, denuncia infracción del articulo 52 c) del ET , alegando que deben avalarse por la sala los despido objetivos individuales en concreto por los resultados económicos de las demandadas negativos, existiendo perdidas como consta en el factum de la sentencia.

Por lo que solicita que se revoque la sentencia y se desestime la demanda, y en todo caso se absuelva a Ignacio de las cuevas,

Pues bien respecto de ello decir, que la codemandada Ignacio de las cuevas en la medida que no era la empresa para la que prestaban los servicios los trabajadores demandantes y que no es la empresa que despide a los actores, pues la carta de despido por causas económicas la suscribe la empresa hermanos español soutiño SL y dado que esta y la otra empresa condenada Zaber no han presentado recurso, no es posible desestimar la demanda respecto de ellas, pues al no haber recurrido la sentencia de instancia, los pronunciamientos respecto de ellas contenidos en la sentencia de instancia se mantienen inalterados; y se estima además por la sala que en la medida que la empresa Ignacio de las cuevas no despidió a los actores por causas objetivas, carece de legitimación a los efectos de impugnar el pronunciamiento relativo al despido, y no es posible examinar su pretensión contenida en el ultimo motivo del recuso de denuncia del art 52 c) del ET , pues la única empresa demandada legitimada para ello seria la que envió la carta de despido, no la codemandada que únicamente es condenada por la existencia de sucesión de empresas o de grupo de empresas.

En consecuencia

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Ignacio de las cuevas contra la sentencia de fecha 08/07/2013 dictada por el juzgado de los social nº 2 de Vigo en los autos nº 2, seguidos a instancia de los actores contra las demandadas sobre despido, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia recurrida y absolvemos a la codemanda Ignacio de las Cuevas de las pretensiones contenidas en la demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo.Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.