Sentencia Social Nº 3816/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1792/2004 de 14 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

1

M.F.R.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 3816/04

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

ILTMO. SR. D. ANTONIO LÓPEZ DELGADO

ILTMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILTMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En Granada, a catorce de diciembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1792/04, interpuesto por Doña María Purificación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE ALMERÍA, en fecha 19 de marzo de 2004, en autos núm. 1104/03. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Doña María Purificación , sobre invalidez permanente parcial, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA, S.L.; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 19 de marzo de 2004 , por la que se desestimó la demanda presentada por la actora.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La actora Doña María Purificación , nacida el 06-01-1974, con NIE número NUM000 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de camarero.

2º.- En fecha 05-07-2001, cuando la actora estaba prestando sus servicios para la empresa Paradores de Turismo de España, S.L., sufrió un accidente laboral al hacerse daño en el hombro derecho cuando transportaba una bandeja cargada de útiles de vajilla, pasando a situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo.

3º.- La empresa Paradores de Turismo de España, S.L. tenía cubierto el riesgo derivado de accidente de trabajo con la mutua Fremap y se hallaba al corriente en el pago de las cuotas correspondientes.

4º.- Iniciada la vía administrativa, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 20-08- 2003 en la que acordó declarar a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a una indemnizción de 504'85 euros con cargo a la mutua Fremap. Interpuesta reclamación previa, la misma hay que entenderla desestimada por silencio administrativo, quedando así agotada la vía administrativa.

5º.- La base reguladora para la total y la parcial asciende a 739'50 euros.

6º.- La demandante padece las siguientes dolencias: accidente laboral el 05-07-2001 con resultado de omalgia derecha. Impotencia funcional hombro derecho. Realizó tratamiento rehabilitador siendo dada de alta por la mutua el 14-08-2001. Actualmente presenta omalgia derecha, limitación de abducción y anteversión de hombro derecho, deformidad escápula derecha, anteversión y abducción (escapulada), siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: omalgia derecha y limitación movilidad conjunta del hombro derecho < 50%.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Doña María Purificación , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora, y contra ella se alza tal parte mediante el presente recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario, recurso que formula al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, un motivo por cada vía procesal, primero y tercero , y además un segundo, que denomina práctica de pruebas.

El primer motivo con amparo en el apartado b) del precepto indicado se dirige a la revisión fáctica, y ha de ser rechazado por cuanto no se indica qué hecho ha de ser revisado, ni se señala documento de apoyo, concretando folio en que se ubica, ni, enfín, se da texto alternativo alguno, por lo que ante tal falta de formalidades, procede desestimar tal motivo.

En el que numera segundo, y que denomina práctica de prueba, se pretende que por esta Sala se lleve a cabo prueba pericial que, según la parte, interesó en la instancia, sin que se llevaran a cabo aún cuando no se rechazó, olvidando que es a la parte a la que incumbe aportar toda la prueba que justifique y pruebe su pretensión, y que el magistrado de instancia no está obligado a practicar prueba que no considere necesaria, y menos aún la que no haya admitido, por lo que no puede acogerse lo pretendido.

Segundo.- Recurre la sentencia de instancia la actora alegando, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que en la sentencia recurrida se ha infringido, por no aplicación, el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social . Caracterizada la incapacidad permanente parcial por una disminución en la capacidad habitual del trabajador no inferior al 33% de su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, ya con fundamento en una sensible disminución de su rendimiento, ya por razón de una mayor peligrosidad o penosidad específica derivada de su situación patológica. Y como quiera que las dolencias del actor, especificadas en el hecho probado sexto, que dice así: "Padece la actora accidente laboral el 05-07-2001 con resultado de omalgia derecha. Impotencia funcional hombro derecho. Realizó tratamiento rehabilitador siendo dada de alta por la mutua el 14-08-2001. Actualmente presenta omalgia derecha, limitación de abducción y anteversión de hombro derecho, deformidad escápula derecha, anteversión y abducción (escapulada), siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: omalgia derecha y limitación movilidad conjunta del hombro derecho < 50%", no reúnen esos requisitos, y así lo ha establecido el magistrado "a quo" en su resolución, la misma ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña María Purificación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE ALMERÍA, en fecha 19 de marzo de 2004 , en autos nº 1104/03, seguidos a su instancia, sobre invalidez permanente parcial, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA, S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.