Sentencia Social Nº 3817/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2241/2007 de 08 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2006 - 0000490

CR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 8 de mayo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3817/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Flora frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 17 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 323/2006 y siendo recurrido/a Tesoreria General de la Seguridad Social Tarragona y Instituto Nacional de la Seguridad Social Tarragona. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de agosto de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de noviembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DÑA. Flora contra el INSS y la TGSS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los expresados demandados de las pretensiones formuladas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora DÑA. Flora, nacida en fecha 5/12/1953 y provista de DNI nº NUM000, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, Régimen General con el nº NUM001.

SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de camarera.

TERCERO.- En fecha 21/3/02 el Departament de Benestar Social de la Generalitat de Catalunya dictó resolución reconociendo a la demandante un grado de disminución del 44% con efectos desde el día 10/10/01.

CUARTO.- La actora estuvo en proceso de IT desde el 7/9/04 hasta el 6/3/06 con el diagnóstico "ansiedad", siendo el pago de las prestaciones a cargo de la Mutua Cyclops.

QUINTO.- Iniciado expediente administrativo de incapacidad permanente, la actora fue reconocida por el ICAM que emitió dictamen médico el 19/5/06, que da lugar a ulterior propuesta de la CEI de fecha 25/5/06 en la que se propone la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, haciendo constar el siguiente cuadro residual: "Omalgia izquierda por tendinitis del supraespinoso no deficitaria en la clínica. Condropatía rotuliana izquierda. Trastorno adaptativo mixto bajo control y tratamiento". Mediante resolución de 30/5/06 el INSS denegó la prestación de incapacidad permanente "por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente".

SEXTO.- La actora presentó reclamación previa ante el INSS que fue desestimada mediante resolución de fecha 18/7/06.

SÉPTIMO.- La actora está afecta de las siguientes lesiones: Omalgia izquierda por tendinitis del supraespinoso no deficitaria en la clínica. Condropatía rotuliana izquierda y osteoartritis femoro tibial bilateral de predomino interno. Trastorno adaptativo mixto bajo control y tratamiento con disminución de la atención, concentración y retención de la información.

OCTAVO.- La base reguladora de la prestación por invalidez permanente total es de 176,97 euros y fecha de efectos 19/5/06 y la base reguladora de la prestación por invalidez permanente parcial es de 34,63 euros diarios. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación Dª Flora la sentencia que desestimó la demanda que había interpuesto para que se le reconociese una incapacidad permanente total o bien parcial para su profesión habitual, formulando, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , un único motivo en el que denuncia la infracción del artículo 137.1 y 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social , reiterando el reconocimiento de alguno de los grados de invalidez que solicitó. El artículo 137.4 de la LGSS en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El mismo precepto en su apartado 3 define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial (STS 29.1.87 ).

SEGUNDO.- Según el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, cuya revisión no se ha pedido, la actora está afecta de las siguientes lesiones: omalgia izquierda por tendinitis del supraespinoso no deficitaria en la clínica, condropatía rotuliana izquierda y osteoartritis femoro tibial bilateral de predominio izquierdo, trastorno adaptativo mixto bajo control y tratamiento con disminución de la atención, concentración y retención de la información.

La recurrente describe las características principales de cada una de estas patologías y su repercusión funcional. No obstante, la sentencia recurrida tiene en cuenta la afectación de cada una de ellas en el fundamento de derecho quinto, valorando al respecto los distintos informes médicos aportados. Así por lo que se refiere a la condropatía rotuliana precisa que es de grado I- II y que no existe prueba objetiva que acredite una limitación a la flexión por encima de los 90º como alegaba. La dolencia del hombro izquierdo no produciría limitación funcional siendo el arco articular completo, con arreglo al dictamen del ICAM al que sigue en este extremo, no siendo la omalgia izquierda deficitaria a la clínica y en cuanto a al trastorno adaptativo mixto se halla bajo control y tratamiento, sin presentar especial gravedad.

Por todo ello no cabe apreciar una incapacidad permanente total para las fundamentales tareas de su profesión habitual de camarera, ni tampoco una limitación igual o superior al 33 por 100 en el rendimiento normal de dicha profesión, lo que comporta que al no haberse producido ninguna de las infracciones denunciadas, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Flora contra la sentencia de 17 de noviembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Reus en los autos nº 323/06, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.