Sentencia Social Nº 3818/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1607/2008 de 21 de Octubre de 2008

Encabezamiento

1607/08 BC

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, veintiuno de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001607 /2008 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. María Rosa en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000844 /2007 sentencia con fecha veintiocho de Enero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- La parte demandante, Dª María Rosa nacida el 22-7-58, afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM000 , encuadrada en el régimen general con profesión habitual de enfermera./ Segundo.- La demandante presta servicios como enfermera en el Hospital Comarcal de Valdeorras, dependiente del SERGAS./ La demandante tiene reconocida desde el día 28 de diciembre de 2006 un grado de minusvalía definitivo del 36% siendo valorado por la EVO: "trastorno lenguaje comprensión, osteoartrosis localizada, protusiones y hernias discales. Astigmatismo. Hipermetropía. Hipoacusia. Hernia de hiato y jaquecas./ Solicitada I.P. e Iniciado el oportuno expediente administrativo, se consideró que la demandante no estaba afecta de ningún grado de incapacidad el 5-9-07. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 911-07 en virtud de la cual se confirmó la impugnada./ Tercero.- Que la demandante presenta las siguientes lesiones: hipoacusia bilateral; protusión discal L5-S1, L4-L5; escoliosis Cervico-dorsal; hernia discal C6-C7; quistes perirradiculares de Tarlov en S1-S2.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dª. María Rosa debo declarar y declaro que la actora reúne los requisitos establecidos legalmente para acceder a una pensión de incapacidad permanente parcial y en consecuencia debo condenar y condeno al INSS Y TGSS a estar y pasar por tal declaración y a que abonen a la demandante una indemnización al tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora reglamentaria, que se concreta en 2.518'39 euros

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara a la actora en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de la contingencia de enfermedad común, con base en el relato fáctico antes transcrito. Y contra este pronunciamiento recurren las Entidades Gestoras demandadas articulando un único motivo de suplicación, al amparo del art. 191. c) L.P.L ., en el que denuncian infracción del art. 137. 3 LGSS , toda vez que la actora presenta las lesiones que constan en el hecho probado tercero, y que suponen de conformidad con el informe del EVI una limitación para sobrecargas continuadas de raquis cervical y lumbar que entendemos que no se exigen en su profesión habitual como enfermera, por lo que, a su juicio, al no concurrir la existencia de disminución alguna en tal rendimiento, procede la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- La censura jurídica que se denuncia debe ser acogida, pues del inalterado relato fáctico se desprende que los padecimientos que la actora presenta son los siguientes: "Hipoacusia bilateral; protusión discal L5-S1, L4-L5; escoliosis cérvico- dorsal; hernia discal C6-C7; quistes perirradiculares de Tarlov en S1-S2".

Tales dolencias no suponen una reducción de su actividad laboral en un porcentaje superior al 33% de su rendimiento normal (art. 137-3 LGSS ), ya que puestas en relación con sus labores habituales de "enfermera", debe estimarse que puede continuar realizando tales funciones con un buen rendimiento y sin una disminución o merma sensible, tanto cualitativa como cuantitativamente, en la ejecución de las mismas. Y es que si bien presenta una protusión discal a nivel L4-L5 y L5-S1 y una hernia discal C6-C7, no existe afectación radicular en ninguno de los segmentos afectados como así lo demuestra la exploración realizada y la ausencia de una electromiografía que evidencie lo contrario. Además, la hipoacusia bilateral es de un 35% según consta por sus manifestaciones en el informe del EVI, lo que no afecta a la zona conversacional. Por ello, sin perjuicio de que en momento álgidos de su patología pueda acogerse a la protección de la incapacidad temporal, entendemos que no se acredita disminución de su rendimiento en porcentaje superior al tercio de lo habitual, ni la patología descrita implica, cualitativamente, una mayor penosidad y peligrosidad en la ejecución del trabajo, sin que la situación descrita en el presente caso resulte comparable con el contemplado por esta Sala en su sentencia de 14/1/2005 (Recurso nº 2360/04 ), ya que el caso enjuiciado en dicha resolución se refería a un supuesto de accidente laboral "in itinere", esto es, a una contingencia profesional y no de naturaleza común.

Por otro lado, debe rechazarse igualmente la pretensión de incapacidad permanente parcial aun cuando la demandante tenga reconocida una minusvalía del 36% por la Xunta de Galicia, ya que como tiene reiteradamente declarado esta Sala la apreciación de dicho grado de minusvalía se fundamenta en una "valoración legal o tasada" producto de la aplicación de unas tablas de valores combinados que figuran en el RD 1971/1999, de 23 de diciembre, y en las que se toman en consideración, por imperativo legal, distintos factores (incluso los de índole social) para determinar la discapacidad en términos porcentuales de menoscabo global de la persona, lo cual es algo ajeno y distinto a la determinación de unos padecimientos en base a los informes médicos emitidos por organismos oficiales o particulares, y a su libre valoración en orden al menoscabo funcional que producen para el trabajo, que es precisamente lo que caracteriza a los diversos grados de invalidez permanente en su modalidad contributiva (arts. 134 y 138 de la LGSS de 20 de junio de 1994 ). Procede, por tanto, acoger el recurso, revocar el fallo impugnado y desestimar íntegramente la demanda con absolución de las Entidades Gestoras demandadas. Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, con desestimación de la demanda inicial formulada por la actora Dña. María Rosa , debemos absolver y absolvemos libremente a las referida Entidades Gestoras demandadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.