Sentencia Social Nº 3819/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 872/2007 de 30 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Recurso de suplicación nº 872/07

Recurso contra Sentencia núm. 872/07

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Amparo Ballester Pastor

En Valencia, a treinta de noviembre de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3819/07

En el Recurso de Suplicación núm. 872/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO de Castellón, en los autos núm. 872/07, seguidos sobre derecho, a instancia de D. Lázaro , asistido del Letrado D. José Carmona Serrano, contra la empresa Cottoner S.L., asistida del Letrado D. Ramón Benlloch Fenoll, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma.Sra. Dª Amparo Ballester Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 26 de diciembre de 2006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Lázaro contra la empresa COTTONER S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos habidos en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada Cottoner S.L. con una antigüedad de 7-6-2004, siendo su actual puesto de trabajo "Area 3, Grupo 5, Nivel IX", base de cotización por contingencias comunes delmes de abril de 2006: 1.564 ,59 euros, ocupando el puesto de Elaboración de pastas serigráficas en el molino de bolas del laboratorio. SEGUNDO. En fecha 20-2-2006 al actor se le diagnostica lumbalgia crónica, discopatía y artrosis. TERCERO.- en fecha 20-202006 el actor solicitó cambio de puesto de trabajo. En fecha 8-3-2006, presentó a través del Delegado de Prevención escrito solicitando cambio de trabajo a la línea de esmaltación, con la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice. CUARTO.- La empresa en fecha 9-3-06, remite al trabajador a Unión de Mutuas a fin de realizar reconocimiento médico. En fecha 27-4-2006 por Unión de Mutuas se le realiza reconocimiento médico. Unión de Mutuas emite informe en fecha 17-5-06 en el que consta, en el momento actual, debe considerar especialmente sensible por la patología que presente evitar el manejo manual de cargas > 20 KG y/o posturas forzadas y mantenidas que impliquen movimientos de flexoextensión del tronco, en el caso de no poder evitar dichas situaciones debería reubicarse en otro puesto de trabajo adecuado a su sensibilidad para no agravar su patología". QUINTO.- El actor no ha causado baja por Incapacidad Temporal por la patología de lumbalgia. Causa baja en fecha 15-5-06 con el diagnóstico de "ansiedad depresiva , con el diagnóstico de enfermedad común (folio 216,dándose por reproducido). SEXTO.- En fecha 29 de mayo de 2006,la empresa demandada solicita a Unión de Mutuas, evaluación específica del puesto de trabajo del laboratorio, informe que realiza Unión de Mutuas en fecha 5-6-06 (folio 197 a 200, dándose por reproducido). SÉPTIMO.- La empresa demandada ha procedido a cambiar en diversas ocasiones al actor de puesto de trabajo, ha trabajado en correturnos. En fecha 26 de octubre de 2005, desistió de la jornada partida, solicitando entrar en correturnos , indiferente en el turno que fuese y pasar a puesto de laboratorio coloración de serigrafías (folio 188). OCTAVO.- El trabajo a realizar en la línea de esmaltación , consiste en el levantamiento de bomba de impulsión de 35 a 40 kg aproximadamente. NOVENO.- Con fecha 4-10-2006 la parte actora presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación - SMAC-, celebrándose el acto conciliatorio el día 19-10-2006, compareciendo la empresa demandada, aún habiendo sido citada, terminado con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191. b LPL solicita la parte recurrente revisión del hecho probado quinto a fin de que quede redactado como sigue: "El actor causa baja en fecha 15/5/2006 con el diagnóstico de ansiedad depresiva , por contingencias comunes cuyo código es 311. En el parte de confirmación de baja nº 6 de 22/6/2006, se añade como diagnóstico de confirmación de la baja el código 722 (discopatía), especificándose por parte del facultativo que atiende al actor: mejoría del cuadro ansioso depresivo secundario a situación de discopatía". Solicita asimismo se añada un hecho probado quinto bis, para el que se propone la siguiente redacción: "La parte actora ha impugnado la declaración de contingencia como derivada de enfermedad común, con la pretensión de que se declare su origen profesional". Pero ninguna de las dos alteraciones solicitadas puede prosperar por no ser relevantes para alterar el sentido del fallo. La revisión de hechos probados es instrumental a la impugnación jurídica de la sentencia por lo que, para poder ser apreciada, debe ser capaz, junto con el motivo de fondo, de incidir en el fallo variando su sentido. En el presente recurso la revisión solicitada carece de virtualidad porque el motivo de fondo que sirve para fundamentar el segundo motivo del recurso de suplicación se apoya en los art. 14 y 25 de la ley de prevención de riesgos laborales (ley 31/1995 , de 8 de Noviembre ); así como en los art. 2, 3, 4 y 6 del R.D. 487/1997, de 14 de Abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos, en particular dorsolumbares para los trabajadores. En atención a dicha fundamentación normativa resulta evidente que el fondo del recurso gravita en torno al eventual Derecho de cambio de puesto de trabajo del trabajador por sus condiciones particulares biológicas y físicas , independientemente de la situación de incapacidad temporal en que pudiera haberse encontrado. El Derecho al cambio de puesto surgiría, en su caso, si la particular situación de sensibilidad está constatada (lo que consta ya en los hechos probados segundo y cuarto) y si existe puesto de trabajo adecuado a las particularidades físicas y biológicas del trabajador (lo que constituye el objeto de debate real en el presente caso). La situación de incapacidad temporal serviría tan solo para constatar la realidad de dichas particularidades personales (lo que ya está constatado por otras vías y consta en hechos probados), pero no para configurar propiamente el Derecho que se reclama.

SEGUNDO. Al amparo de lo establecido en el art. 191. c LPL alega la parte recurrente infracción de los art. 14 y 25 de la ley de prevención de riesgos laborales (en adelante LPRL) - ley 31/1995, de 8 de Noviembre-; de los art. 2,3,4 y 6 del RD 487/1997, de 14 de Abril , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos, en particular dorsolumbares, para los trabajadores; y de la jurisprudencia aplicativa. Pero tampoco este motivo merece prosperar. Resulta fundamental tomar como referencia el art. 25.1 LPRL, en cuyo segundo párrafo se establece lo siguiente: "Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales , estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en Estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo". se tarta de una especificación del deber d eprotección que corresponde al empresario, y cuyos aspectos más relevantes se contienen en el art. 14.2 de la propia LPRL, en el que se establece lo siguiente: "En cumplimiento del deber de protección , el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores , con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información , consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud , y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley. El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que nos se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo".

No se establece expresamente el Derecho al cambio de puesto de trabajo, sino más genéricamente, el Derecho (configurado en negativo) a no ocupar un puesto peligroso dadas las condiciones personales (fisico-biológicas) del trabajador. Ello no obstante, no resulta difícil deducir implícitamente un Derecho al cambio de puesto de trabajo, que dependería de dos elementos: a) la constatación de efectiva sensibilidad a los factores concurrentes en el puesto de trabajo ocupado ("debidamente reconocida", según el tenor del art. 25.1 segundo párrafo de la LPRL ) , susceptible de ocasionar peligro al propio trabajador o a terceros; y b) la existencia de un puesto de trabajo adecuado en la empresa. Este segundo factor resulta imprescindible, porque aunque la formulación del art. 25.1 se hace en negativo (derecho a "no ser empleados"), la sensibilidad a los factores del puesto de trabajo no constituye ni causa de suspensión del contrato ni de extinción en el ordenamiento laboral español. Es razonable llegar ala conclusión, por tanto, de que tan solo cuando existe un puesto adecuado a las particularidades personales del trabajador sensible a ciertos factores del puesto de trabajo será posible reclamar el Derecho al cambio de puesto que se deduce de los art. 14 y 25 LPRL . Pero en el presente caso , dicho puesto de trabajo, exento de dichos factores de riesgo, no existe en la empresa. Es más: consta expresamente que el puesto de trabajo solicitado por el trabajador (en la linea de esmaltado) tiene, al menos los mismos requerimientos que el puesto de trabajo actual. En dicha situación (que resulta ineludiblemente del relato de hechos probados) no es posible que prospere la reclamación del trabajador de cambio de puesto de trabajo, puesto que dicho cambio en nada disminuiría el riesgo particular en atención a las particularidades físicas del trabajador. Procede por ello, la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la parte actora D. Lázaro contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº UNO de los de Castellón y su provincia de fecha 26 de Diciembre de 2006; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme, póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.