Sentencia Social Nº 382/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5062/2009 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

RSU 0005062/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00382/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5062/09

Sentencia número: 382/10

P.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En la Villa de Madrid, a treinta de abril de dos mil diez, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5062/09 formalizado por el Sr. Letrado Miguel Presto Burgos en nombre y representación D. David contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de MADRID, en sus autos número 621/08, seguidos a instancia del citado recurrente frente a TECNOBIT S.L., en reclamación por cantidad, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO: El demandante, D. David , suscribió con la mercantil demandada, TECNOBYT S.L., con fecha 5.10.1998 contrato de trabajo por tiempo indefinido al amparo del real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto regulador de la relación laboral especial de personal de alta dirección, con la categoría profesional de Director, General y una retribución anual en los siguientes términos:

*un salario base bruto anual de 13 millones de pesetas

*una compensación económica bruta anula de 1 millón de pesetas por el pacto de no competencia distribuidos en doce meses

*una bonificación por cumplimiento de objetivos calculada en función de unos porcentajes respecto de tramos de facturación de la empresa

*un incentivo por rentabilidad de fondos propios con un límite máximo de 5 millones de pesetas revisable anualmente

(documento 1 parte actora y mercantil demandada)

SEGUNDO: Con fecha 18 de noviembre de 1999 el actor, en nombre propio y en representación como Administrador solidario de la mercantil INGENAVAL S.L, en compañía de otros, acuerdan la elevación a público del contrato entre socios con la intención de regular sus relaciones con relación a la inversión realizada para adquirir la totalidad del capital social de Tecnobit S.L.

En virtud de este Acuerdo el actor pasa a formar parte del Equipo Directivo como Consejero de Tecnobit S.L. siempre que cumpliera dos requisitos: permanecer como socio directo o indirecto de la sociedad y continuar prestando servicios a la mercantil o alguna de sus filiales directa o indirectamente. En este acuerdo se pacta la retribución de los miembros del Consejo también.

(documento 2 parte actora).

TERCERO: Con fecha 14 de marzo de 2000 las mismas partes suscriben un acuerdo de novación modificativa del contrato entre socios anterior con el fin de integrar a otras sociedades dentro de la misma estructura empresarial. En virtud de este Acuerdo el actor continuaba siendo Consejero percibiendo una retribución con los mismos condicionantes antes expuestos.

La cláusula Undécima de dicho acuerdo establece "El presente Acuerdo, junto con el contrato entre Socios, se entenderán inmediatamente terminados y quedarán automáticamente sin efecto en el momento en que se formalice la venta del 100% del Grupo Tecnobit, o de la mayoría de su capital social, siempre y cuando, en este último supuesto, 3i se encuentre entre los vendedores".

(documento 3 actor).

CUARTO: La cláusula 12.5 del Acuerdo de 14.3.00 establece además como Remuneración del Equipo Directivo y del Nuevo Equipo Directivo:

*un importe fijo conforme a lo establecido en cada caso concreto en el contrato laboral, de alta dirección o mercantil que corresponda.

*un importe variable (bonus) entre el 0% y el 60%. del importe fijo en función de la consecución de objetivos basados en el BAIRE y aprobados anualmente por el Consejo, junto con los presupuestos.

QUINTO: Con fecha 19 de noviembre de 1999 la mercantil demandada notifica al actor la siguiente carta "Tras las conversaciones que hemos mantenido con ocasión de la entrada en el capital de la sociedad de la entidad 3i Group plc, entiendo que hemos alcanzado puntos básicos de acuerdo para la modificación de tu contrato de alta dirección en lo relativo al régimen de retribución que tienes pactado con la empresa. Conforme a nuestras conversaciones desde la fecha de la presente carta, y con efectos a partir del año 2000, la retribución total anual pactada en tu contrato sumando la cantidad fija estipulada y la retribución variable por cumplimientos de objetivos no excederá de la suma total de veinticinco millones quinientas mil (25.500.000) pesetas, en base actual." (documento 4 actor).

SEXTO Con fecha 14 de marzo de 2000 se comunicó por la empresa al actor "Tal como se reflejó en la carta que te remitimos el pasado 19 de noviembre de 1999 y tras las negociaciones mantenidas durante los últimos meses por la presente te comunicamos las condiciones de retribución acordadas para tu contrato de alta dirección con efectos desde el 1 de enero del presente año. La cuantía estipulada para tu retribución anual estará compuesta por una remuneración fija, que ascenderá a 18.000.000 de pesetas, y una remuneración variable (bonus) cuya cuantía oscilará entre el 0% y el 60% de la remuneración fija pactada en función de la consecución de objetivos." (documento 5 actor y 2 empresa).

SEPTIMO: El importe del bonus que cobró el actor ascendió a 60.414 Euros en 2004, 65.963 Euros en 2001 y 75.063 Euros en 2006 (documentos 7 a 11 actor).

OCTAVO: Con fecha 30 de marzo de 2007 se produce la venta de participaciones sociales de la Sociedad Tecnobit S.L. propiedad de Ingenaval S.L. y otros titulares a favor de CCM Corporación SA (Documento 12 actor).

NOVENO: El día 26 de abril el actor envió burofax a la mercantil demandada en la que, ante la pérdida de la condición de socio de Ingenaval S.L. y la finalización de los pactos entre socios, comunicaba su dimisión como Consejero de Tecnobit S.L. (documento 13 actor).

DECIMO: Con fecha 31 de mayo de 2007 y la misma fecha de efectos la empresa comunica al actor que ha decidido proceder a su despido disciplinario ante la pérdida de confianza de la empresa en las funciones que desempeña como Director General de Operaciones invocando abuso de confianza en el ejercicio de su cargo y trasgresión de la buena fe contractual al amparo del art. 54.2.d) ET , reconociendo simultáneamente la improcedencia del despido y al amparo del art. 56 ofreciendo una indemnización de 257.304,71 Euros por indemnización legal por despido improcedente, que ha sido percibida íntegramente por el actor.

En la carta de despido se le recuerda "la obligación que tiene, a partir del día de la fecha y por un periodo de dos años, de no prestar sus servicios a otra persona o empresa cuyas actividades puedan suponer competencia con las desarrolladas por Tecnobit, de conformidad con lo establecido en la cláusula CUARTA de su contrato de trabajo"

(documentos 14 y 15 actor y 12 empresa).

UNDECIMA: La facturación de la empresa demandada en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de mayo de 2007 ascendió a 18.486.027,50 Euros (documento 16 actor)

DUODÉCIMA: El actor reclama en su demanda la cantidad de 103.267,96 Euros en concepto de bonificación por cumplimiento de objetivos y la de 16.387,85 Euros en concepto de incentivo por rentabilidad de fondos propios, en ambos casos del periodo del ejercicio 2007 en que prestó servicios en la empresa, conforme a los cálculos que efectúa en los hechos sexto, séptimo y octavo de su demanda, en aplicación de la cláusula décima de su contrato.

DECIMOTERCERA: El actor cobró los meses de enero, febrero, marzo y mayo de 2007 como salario líquido la cantidad mensual de 8248,08 Euros (documento 11 empresa).

DECIMOCUARTO: Con fecha 11 de marzo de 2008 se llevó acabo el acto de conciliación sin avenencia (folio 9).

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por David Contra TECNOBIT S.L. debo absolver y absuelvo a la mercantil demandada de la pretensión formulada frente a ella".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 14 de octubre de 2009, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 14 de abril de 2010 señalándose el día 28 de abril de 2010 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima e la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en reclamación de cantidad por importe de 119.655,81 ? (103.267,96 por bonificación por cumplimiento de objetivos y 16.387,85 ? por incentivo por rentabilidad de fondos propios, ambos del ejercicio 2007), más el 10% de mora, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de D. David , en el que se articula un único motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 1203 y siguientes del Código Civil , por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que "no es objeto de discusión que el pacto entre socios termina, pero sí lo es que ocurre entonces. Lo que esta parte defiende es que terminado el paréntesis del pacto entre socios, la relación laboral ordinal inicial se retoma plenamente y no parcialmente. Si la causa que dio lugar al pacto de nueva retribución queda sin efecto, lo hace totalmente y debemos acudir en su integridad al contrato inicial y a la retribución variable pactada en el mismo", y se añade que "el contrato de trabajo quedó suspendido en su integridad al firmarse los pactos antes aludidos, y como no puede ser de otra forma, recobró su plena vigencia cuando dichos pactos finalizaron."

En el inalterado por no combatido relato de probados consta que con fecha 05/10/1998, el actor y la mercantil TECNOBIT, S.A. suscribieron contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, en cuya Cláusula Décima , se pacta una retribución anual, compuesta por:

- Un salario base bruto anual de 13 millones de pesetas y una compensación económica bruta anual de 1 millón de pesetas por el pacto de no competencia.

- Una bonificación por cumplimiento de objetivos.

- Un incentivo por rentabilidad de fondos propios.

Y ello, tal y como se recoge en el Hecho Probado Primero y en el contrato obrante a los folios 17 a 19 de las actuaciones.

Y si bien es cierta la suscripción con fecha 18/11/1999 de un contrato marco de inversión cuya finalidad es la de regular con detalle las relaciones entre los socios inversores (Hecho Probado Segundo y escritura nº 4178 de fecha 18/11/1999 obrante a los folios 20 a 57), y con fecha 14/03/2000 de un acuerdo de novación modificativa del contrato entre socios, anteriormente significado (Hecho Probado Tercero y Escritura nº 1024 de fecha 14/03/2000, obrante a los folios 58 a 95), y que D. David , fue uno de los cuatro consejeros que formaban parte del órgano de administración creado al efecto, y ello, en tanto en cuanto cumplieran con los siguientes requisitos:

- Que permanezcan como socios directos o indirectos de la sociedad.

- Que sigan prestando sus servicios a TECNO BIT, S.A. (Cláusula 2.1 del contrato entre socios obrante a los folios folios 20 a 57 de las actuaciones).

No lo es menos que la suscripción de los citados documentos, por el hoy recurrente, en su propio nombre y en representación de la mercantil INGENAVAL, S.A., en nada afectan a la relación iniciada con fecha 05/10/1998 entre el actor y la mercantil TECNOBIT, S.A., al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , en virtud de la cual D. David prestaba sus servicios como Director General en la mercantil TECNOBIT, S.A., y que en consecuencia mantuvo íntegramente su vigencia.

Y ello así viene avalado por las comunicaciones empresariales de fechas 19/11/1999 y 14/03/2000 (Hechos Probados Quinto y Sexto y folios 96 y 97 de las actuaciones), pues en la primera de ellas, se contiene y se transcribe su literalidad que "hemos alcanzado puntos de acuerdo para la modificación de tu contrato de alta dirección en lo relativo al régimen de retribución que tienes pactado con la empresa", y en la segunda de las citadas comunicaciones empresariales se fijan y se transcribe igualmente su literalidad, "las condiciones de retribución acordadas para tu contrato de dirección con efectos desde el 1 de enero del presente año", habiendo sido ambas suscritas con la conformidad de D. David , por lo que no cabe ninguna duda de la novación retributiva operada entre las partes, y de la pervivencia o vigencia de la relación laboral existente entre las partes.

Y la citada modificación retributiva se pone igualmente en evidencia en los documentos de liquidación de objetivos correspondientes a los años 2004, 2005, y 2006, en los que se contienen para el año 2004, un sueldo anual de 140.088 ? y un bono de 60.414 ?; para el año 2005 un sueldo anual de 144.991 ? y un bono de 65.963 ?; y para el año 2006 un sueldo anual de 155.140 ? y un bono de 75.063 ? (Hecho Probado Séptimo y folios 98 a 103).

Y tal retribución lo fue en su condición de Director General de la mercantil TECNOBIT, S.A., y nada tiene que ver con la retribución que como miembro del Consejo de administración se contiene en la cláusula 2.4 del contrato entre socios inversores obrante a los folios 20 a 57 .

En efecto, el instituto de la novación viene regulado en los artículos 1203 y siguientes del Código Civil, y la doctrina científica y la jurisprudencia distinguen dos tipos distintos de novación, a saber, la novación extintiva, en la que se extingue totalmente la obligación anterior, quedando sustituida plenamente por la nueva; y la novación modificativa o impropia, en la que únicamente se altera el objeto o algunos de los sujetos de la obligación, sin que la misma llegue a extinguirse.

Así, únicamente en los supuestos de modificación extintiva podría pensarse en que han quedado eliminados o extinguidos todos los elementos o datos caracterizadores de la obligación anterior que ya no existe, y eso no siempre necesariamente.

Para poder apreciar la existencia de una novación extintiva ex artículo 1204 del Código Civil se exige y se transcribe su literalidad que "así se declare terminantemente o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles", y es incuestionable que en el caso aquí examinado ni se ha declarado de forma terminante que se haya extinguido la anterior relación jurídica existente entre las partes, ni que haya nacido entre ellas un nuevo vínculo jurídico totalmente distinto de aquélla; ni tampoco entre esas dos situaciones cabe apreciar la completa incompatibilidad que prevé a tal respecto el artículo mencionado, por lo que no cabe hablar, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, de una novación extintiva.

Asimismo y conforme a la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sobre la novación, se han de efectuar las siguientes precisiones:

- La Sentencia de fecha 16/03/2006 (Recurso nº 3127/1999 ) ha declarado, reproduciendo lo que expuso la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de fecha 20/10/1998, que "en el campo de los derechos de crédito la novación modificativa es la regla general, al punto de que sólo tendrá alcance extintivo y sustitutivo en el caso de que, aparte de que así se pacte, desemboque en una incompatibilidad total entre la antigua y la nueva obligación."

- Las Sentencias de fechas 23/03/2001, 23/07/1996, 15/03/1996, 18/03/1992 y 27/11/1990 han destacado que "el concepto de novación es objeto de interpretación restrictiva por la doctrina de la Sala y nunca se presume, de tal manera que no puede declararse en virtud sólo de presunciones por muy razonables que se presenten éstas", siendo preciso para que exista, o bien que se declare expresamente o que resulte con toda claridad y evidencia de los términos del acto que se considera novatorio.

- Las Sentencias de fechas 03/02/1994, 12/05/1993 y 08/03/1992 , han precisado que en caso de duda ha de interpretarse que la novación es modificativa y que no existe ánimo de extinguir la obligación, si no consta claramente expresado o la primitiva obligación y la nueva son incompatibles.

En atención a cuanto antecede, y conforme a lo ya expuesto, en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, en efecto se ha producido una novación en el objeto de las obligaciones existentes entre las partes, pero una novación meramente modificativa en cuanto a las concretas condiciones retributivas, tal y como se pone en evidencia de los términos de las comunicaciones empresariales de fechas 19/11/1999 y 14/03/2000 (Hechos Probados Quinto y Sexto y folios 96 y 97 de las actuaciones), que contienen el acto que se considera novatorio, y que fue suscrito de conformidad por ambas partes.

A mayor abundamiento, se ha de significar el contenido de las Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fechas 16/03/2006, 09/01/1992 y 04/04/1990 , que afirman que "la novación modificativa o impropia, como su denominación implica, no tiene efectos extintivos, sino únicamente de simple cambio o alteración de alguno de los aspectos no fundamentales en cuanto a su carácter y naturaleza, del negocio u obligación por ella aceptado, razón por la cual el contrato en cuestión se mantiene aún modificado en alguno de sus aspectos". Y la Sentencia de la misma Sala del Tribunal Supremo de fecha 30/05/2003 (Recurso nº 3046/1997 ) determinó que la novación modificativa o impropia "no extingue las obligaciones sino que las varía únicamente en el aspecto a que afecta la modificación".

Sentado cuanto antecede, se ha de concluir por la Sala que D. David , no tiene derecho al percibo de cantidad alguna por los conceptos de la demanda, esto es, a una bonificación por cumplimiento de objetivos y a un incentivo por rentabilidad de fondos propios, ambos correspondientes al ejercicio 2007, y tras haber procedido la mercantil TECNOBIT, S.A., a su despido disciplinario con fecha 31/05/2007 (Hecho Probado Décimo).

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. David y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. David y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000035 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.