Sentencia Social Nº 382/2012, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 170/2012 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00382/2012

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG:30030 44 4 2011 0003492

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000170 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000318 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 007 de MURCIA

Recurrente/s:Erasmo

Abogado/a:ANTONIO PEREZ HERNANDEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:FOGASA FONDO DE GARANTIA SALARIAL, SERENOS MURCIA S.L.

Abogado/a:ANDRES SANCHEZ GOMEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a veintiuno de Mayo de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Erasmo , contra la sentencia número 0411/2011 del Juzgado de lo Social número 7 de Murcia, de fecha 12 de Julio , dictada en proceso número 0318/2011, sobre DESPIDO, y entablado por Erasmo frente a SERENO S MURCIA S.L.; FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- El actor Erasmo ha venido prestando sus servicios desde el 2/5/2008 por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada 'Serenos Murcia, S.L.', con la categoría profesional de Sereno y con salario mensual de 1.303'63 €, incluyendo la p.p.p. extras. SEGUNDO.- En la empresa existe un cuadrante de turnos conforme al cual cada día corresponde a uno de los serenos que está de servicio descargar de una furgoneta de transporte el agua que consumen durante el trabajo. El 8/1/2011 le correspondía al demandante tal labor, pero se negó a realizarla. La descarga de agua la hizo otro sereno, e]- número 20. TERCERO.- El 9/1/2011 el actor tenía asignada la vigilancia de la zona P3. Ese día debía iniciar el descanso para la cena a las 2'00 horas y terminar a las 2'30 horas. Sin embargo retrasó su hora de cena y descansó desde las 2'30 hasta las 3'00 horas, pesé a que el Inspector le recordó que su hora de inicio de cena era a las 2'00 horas, si bien el actor le replicó que ese día,.además de la zona P3, tuvo que cubrir la zona P8, pese a que esta circunstancia no determinaba el cambio del horario de descanso salvo expresa orden en contra. Este cambio decidido por el demandante determinó que la zona de vigilancia quedó sin cubrir durante el tiempo de la cena. CUARTO.- Todos los serenos deben llevar de forma inexcusable como herramientas de trabajo para realizar el servicio de vigilancia, además del uniforme, una linterna, un teléfono móvil y una emisora de radio, que les facilita la empresa. El 10/1/2011 el actor no recogió de la central, antes de iniciar el servicio, el teléfono móvil que tenia asignado. Cuando éste circulaba en dirección a su zona de vigilancia, sita en El Palmar, comunicó esta circunstancia al Inspector, quien se vio obligado por ello a retrasar la salida de todos los serenos de ese turno hasta que el demandante dispuso del móvil. QUINTO.- La empresa tiene expresamente prohibido a los serenos que tienen asignada la vigilancia de Los Rosales realizar solos la ronda de vigilancia en esta zona dada su peligrosidad. Inexcusablemente deben hacerlo como mínimo dos serenos. El 23/1/2011 el demandante y otro sereno, Simón , que realizaba funciones de coordinador suplente en pedanías, tenían asignada la vigilancia de Los Rosales. El Sr. Simón debía acudir a la carretera de Mazarrón cruce con Mercamurcia para entregar una cartera que había sido encontrada en ese lugar. Advirtió al demandante que le esperase mientras realizaba esta encomienda. Pese a esta advertencia, el actor no esperó al coordinador suplente y realizó él solo la ronda en Los Rosales. SEXTO.- La empresa tiene expresamente prohibido a los serenos llevar cualquier prenda y objeto que no sea el uniforme y las herramientas de trabajo antes señaladas para realizar el servicio de vigilancia. El actor, haciendo caso omiso a tal prohibición, porta durante la ejecución de su trabajo una bolsa en bandolera de color negro, pese a las advertencias en contra que se le han hecho debido al peligro de sufrir tirones que supone llevar tal objeto en su actividad laboral. El uniforme de trabajo tiene los necesarios bolsillos para guardar la linterna, la emisora y el teléfono móvil. SÉPTIMO.- Desde que en enero de 2011 Simón fuese designado coordinador suplente, el actor se dirige a él habitualmente llamándole 'Comodín Agripín', pese a que aquél nunca ha consentido a éste que le llame de esa forma. OCTAVO.- Durante los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010 y enero de 2011 el demandante ha utilizado el teléfono móvil asignado por la empresa durante las horas de servicio para realizar las llamadas, todas ellas de duración superior a un minuto, que se señalan en el punto 7° de la carta de despido y que se dan aquí por reproducidas. Está expresamente prohibido realizar llamadas a otros serenos salvo para comunicar alguna incidencia de trabajo, generalmente la presencia de intrusos o personas sospechosas en alguna zona limítrofe, y, en todo caso, la comunicación debe ser concisa, de pocos segundos, suficientes para dar cuenta de tal hecho, a fin de evitar distracciones, las cuales representan un peligro cuando se realizan las labores de vigilancia, en que el sereno debe estar alerta. El actor, sin embargo, realizó esas llamadas de móvil a otros compañeros de trabajo, sobre todo a los de reciente ingreso, no por razón de alguna incidencia de trabajo, sino para darles aliento y apoyarles moralmente. NOVENO.- La empresa demandada despidió al trabajador demandante mediante carta de 22/2/2011, redactada como sigue:

'Muy Sr. mío:

Mediante la presente carta, le comunico que la empresa ha acordado despedirle con efectos del día de hoy, quedando a su disposición el finiquito correspondiente.

Esta empresa ha tenido conocimiento de los siguientes hechos:

1° El pasado día 8 de enero del presente año, se negó a cargar la caja de agua del turno en la furgoneta de transporte de los serenos, tarea que se realiza por turnos entre los serenos que prestan servicio cada día,, desobedeciendo las órdenes expresas de su coordinador, teniendo que ser realizada dicha tarea por otro sereno, en concreto por S20.

2° El pasado día 9 de enero del presente año, retrasó su hora de cena, que le correspondía desde las 2 horas hasta las 2,30 horas en su zona P3, iniciando el descanso a las 2,30 horas, sin avisar ni cumplir el horario de descanso, perjudicando el trabajo en la zona, ya que su zona P3 se cubrió dos veces por el compañero lindante de la zona P8 y otra zona se quedó descubierta.

3° El pasado día 10 de enero del presente año, no recogió en la central antes de partir el teléfono móvil que tiene asignado, imprescindible para realizar su trabajo, comunicándolo al Inspector Mario cuando estaban circulando en dirección a su destino en El Palmar, viéndose obligado a regresar a la central, con todos los serenos, para recoger el teléfono, lo que ocasionó un retraso de unos veinte minutos en la llegada al lugar de trabajo de todos lo serenos de ese turno.

4° El pasado día 23 de enero del presenta año, desobedeció al Inspector de su zona respecto a la suspensión de las revisiones de los asociados en Los Rosales, como consecuencia de tener que ir a la Policía Local en la Ctra. de Mazarrón, cruce de Mercamurcia, con el objeto de entregar una cartera encontrada, no debiendo Vd. hacer sólo la revisión de los Rosales. A pesar de la expresa prohibición del Inspector, Vd. se bajó de la furgoneta y empezó sólo la ronda hacia los Rosales, con el riesgo que ello supone. Vd. conoce perfectamente que está prohibido hacer la ronda en dicho lugar un sereno sólo.

5° A pesar de las reiteradas advertencias que se le han hecho, Vd. acude a su trabajo y se lleva en las rondas de trabajo un bolso de grandes dimensiones colgado al hombro, sabiendo que las normas de la empresa no permiten realizar el trabajo en esas condiciones, pues afecta a la uniformidad y la imagen que debe dar el sereno.

6° Desde que fue designado como coordinador suplente en pedanias el señor Simón , en el mes de Enero 2011, viene faltándole al respeto habitualmente, dirigiéndose a él con la expresión de 'Comodín Agripín' y en los mismos términos cuando habla de él con terceras personas.

7° A pesar de las continuas advertencias que se le han hecho, igual que al resto de los serenos, Vd. viene haciendo un uso indebido del teléfono móvil de la empresa del que dispone durante su jornada laboral para uso exclusivo de las necesidades del trabajo, no pudiendo hacer uso del mismo para fines particulares, según consta en el reglamento de régimen interior de la empresa. A pesar de ello, Vd, ha seguido haciendo uso indebido del mismo, lo que supone un perjuicio económico para la empresa así como no hacer su trabajo en condiciones al estar hablando por el móvil, no estando pendiente de la vigilancia que debe hacer.

Revisadas las facturas de su teléfono asignado desde septiembre del pasado año, .se ha podido comprobar el uso indebido del mismo en los siguientes términos:

- Llamadas realizadas durante el mes de Septiembre por Sereno 27 extensión 2029, no relacionadas con el trabajo. A tener en cuenta que únicamente se reflejan a continuación las llamadas de una duración' superior a 1 minuto.

* El 1/09/2010 A las 0:14, sereno 27 se encontraba en zona P3, llamó al móvil 2033, que pertenece a sereno 53 quien se encontraba en zona Garres 8. Duración de la llamada 3 minutos 52 segundos.

* El 1/09/2010 A las 1:10, sereno 27 se encontraba en zona Palmar 3, llamó al móvil 2045 que pertenece a sereno 39 quien se encontraba en Palmar 4. Duración de la llamada 1 minuto 53 segundos.

* El 4/00/2010 A las 1:46, sereno 27 se encontraba en zona Palmar 4, llamó al móvil 2042, que pertenece a sereno 23 quien se encontraba en zona Garres 10. Duración de la llamada 3 minutos 11 segundos.

* El 6/09/2010 A las 22:11, sereno 27 se encontraba en zona Palmar 7, llamó al móvil 2045 que pertenece a sereno 39 quien se encontraba en zona Palmar 6. Duración de la llamada 1 minuto 8 segundos.

* El 7/09/2010 A las 1:36, sereno 27 se encontraba en zona Palmar 7, 8, llamó al móvil 2033 que pertenece a sereno 53 quien se encontraba en zona Garres 10. Duración de la llamada 5 minutos 47 segundos.

* El 7/09/2010 A las 1:51, sereno 27 se encontraba en zona Palmar 7, 8, llamó al móvil 2042 que pertenece a sereno 23 quien se encontraba ' en zona Palmar 4. Duración de la llamada 6 minutos 31 segundos.

* El 18/09/2010 A las 22:17, sereno 27 se encontraba en zona Palmar 4, llamó al móvil 2033 que pertenece a sereno 53 quien se encontraba en zona Palmar 8. Duración de la llamada 4 minutos. 25 segundos.

* El 18/09/2010 A las 22:47, sereno 27 se encontraba en zona Palmar 4, llamó al móvil 2033 que pertenece a sereno 53 quien se encontraba en zona Palmar 8. Duración de la llamada 2 minutos 11 segundos.

* El 22/09/2010 A las 1:24, sereno 27 se encontraba en zona Garres 10, llamó al móvil 2005 que pertenece a sereno 46 quien se encontraba en zona Palmar 1,2. Duración de la llamada 2 minutos 9 segundos-.

* El 24/09/2010 A las 3:48, sereno 27 se encontraba en zona Palmar 1, 2, llamó al móvil 2033 que pertenece a sereno 53 quien se encontraba en zona Palmar 7. Duración de la llamada 8 minutos 11 segundos.

- Llamadas más significativas, realizadas durante el mes de Octubre 2010 no relacionadas con el trabajo que debe realizar sereno 27, Erasmo . Sólo hemos reflejado las llamadas duración superior a i minuto.

* El 7/10/2010 A las 22:14, sereno 27 se encontraba en zona Palmar 1, 2, llamó al móvil 2050 que pertenece a sereno 40 quien se encontraba en zona Palmar 4. Duración de la llamada 4 minutos 49 segundos.

* El 7/10/2010 A las 4:45, sereno 27 se encontraba en zona Palmar 1, 2, llamó al móvil 2033 que pertenece a sereno 53 quien se encontraba en zona Palmar 8. Duración de la llamada 10 minutos 37 segundos.

* El 12/10/2010 A las 23:46 sereno 27 se encontraba en zona Palmar 5, llamó al móvil 2042 que pertenece a sereno 23 quien se encontraba en zona Garres 9. Duración de la llamada 2 minutos 15 segundos

* El 13/10/2010 A las 3:01, sereno 27 se encontraba en zona Palmar 5, llamó 'al móvil 2033 que pertenece a sereno 53 quien se encontraba en zona Garres 8. Duración de la llamada 2 minutos.

* El 13/10/2010 A las 4:48, sereno 27 se encontraba en zona Palmar 5, llamó al móvil 2033 que pertenece a sereno 53 quien se encontraba en zona Garres 8. Duración de la llamada 5 minutos 42 segundos.

* El 19/10/2010 A las 1:23, sereno 27 se encontraba en zona Palmar 7, llamó al móvil 2033 que pertenece a sereno 53 quien se encontraba en zona Garres 11. Duración de la llamada 1 minuto 40 segundos.

* El 22/10/2010 A las 22:33, sereno 27 se encontraba en zona Palmar 7 llamó al móvil 2051 que pertenece a sereno 48 quien se encontraba en zona P3. Duración de la llamada 5 minutos 44 segundos.

- Relación de llamadas más significativas de Noviembre 2010 realizadas por S27 Erasmo , no relacionadas con el trabajo.

* El 3/11/2010 A la 1:44, sereno 27 se encontraba en zona Palmar 6, llamó al móvil 2005, que pertenece a sereno 46 quien se encontraba en zona Palmar 7. Duración de la llamada 4 minutos 2 segundos.

* El 10/11/2010 A la 1:43, sereno 27 se encontraba en zona Palmar 8, llamó al móvil 2005, que pertenece a sereno 46 quien se encontraba en zona Palmar 9, 10. Duración de la llamada 1 minuto 29 segundos.

* El 11/11/2010 A las 2:14, sereno 27 se encontraba en zona Garres 8, llamó al móvil 2033, que pertenece a sereno 53 quien se encontraba en zona Palmar 1, 2. Duración de la llamada 7 minutos 59 segundos.

* El 12/11/2010 A las 0:57, sereno 27 se encontraba en zona Garres 8, llamó al móvil 2033, que pertenece a sereno 53 quien se encontraba en zona Palmar 1,2. Duración de la llamada 5 minutos 51 segundos.

* El 17/11/2010 A las 22:49, sereno 27 se encontraba en zona Palmar 4, llamó- al móvil 2033 que pertenece a sereno 53 quien se encontraba en zona Garres 8. Duración de la llamada 3 minutos 12 segundos.

* El 27/11/2010 A las 22:25, sereno 27 se encontraba en zona P 1, 2 llamó al móvil 2051 que pertenece a sereno 48 quien se encontraba en zona Palmar 4. Duración de la llamada 1 minuto 14 segundos.

* El 28/11/2010 A las 4:15/ sereno 27 se encontraba en zona P 1, 2 llamó al móvil 2005 que pertenece a sereno 46 quien se encontraba en zona Palmar 3. Duración de la llamada 2 minutos 53 segundos.

* El 29/11 /2010 A las 23:21, sereno 27 se encontraba en zona Palmar 3, llamó al móvil 2054 que pertenece a sereno 26 quien se encontraba en zona Palmar 8. Duración de la llamada 1 minuto 8 segundos.

* El 30/11/2010 A las 0:45, sereno 27 se encontraba en zona Palmar 3, llamó al móvil 2033 que pertenece a sereno 53 quien se encontraba en zona Palmar 9: Duración de la llamada 3 minutos 10 segundos.

- Llamadas más significativas, realizadas durante mes de diciembre 2010 no relacionadas con el trabajo de 521, Erasmo . Existen varias llamadas no reflejadas a continuación pero si existentes en listado llamadas efectuadas por S. 27 de duración menos de minuto.

* El 09/12/2010 a las 23H 09, sereno 27 se encontraba en zona Palmar 8, llamó al móvil 2012, que pertenece a sereno 8 quien se encontraba en zona Palmar 9, 10. Duración de la llamada 5 minutos 53 segundos.

* El 09/12/2010 a las 23H32, sereno 27 se encontraba en zona Palmar 8, llamó al móvil 2031, que pertenece a sereno 33 quien se encontraba en zona Palmar 6. Duración de la llamada 2 minutos 28 segundos.

* El 09/12/2010 a las 3:38, sereno 27 se encentraba en zona Palmar 8, llamó al móvil 2012, que pertenece a sereno 8 quien se encontraba 'en zona Palmar 9,10. Duración de la llamada 5 minutos 45 -segundos.

* El 15/12/2010 a las 23H36 Sereno 27 se encontraba en zona Palmar 3, realiza llamada a la extensión 2037 que pertenece a Sereno 33 en zona P7 duración de la llamada 1 minuto 7 segundos.

* El 15/12/2010 a la 1H06, Sereno 27 en zona Palmar 3 realiza llamada a 2014 que pertenece a Sereno 32 de Barrios de Murcia, llamada privada expresamente prohibido por la empresa, duración 11 minutos. Sereno 27 pertenece a pedanias y 532 pertenece a Barrios.

* El 18/12/2010 a la 1H14, Sereno 27 zona Garres 8 realiza llamada a extensión 2033 zona Palmar 4, duración de la llamada 1 minuto.

* El 21/12/2010, a las 22:43 Sereno 27 en zona Garres 10, realiza llamada a la extensión 2027 que pertenece a Sereno 25 en zona Palmar 5, duración de la llamada 1 minuto.

* El 21/12/2010 a las 0:41 Sereno 27 en zona Garres 10, realiza llamada a la extensión 2012 que pertenece a Sereno 8 en zona Palmar 3, duración de la llamada 1 minuto 14 segundos.

* El 29/12/2010 a las 0:32, Sereno 27 en zona Palmar 1,2 realiza llamada a extensión 2033 que pertenece a Sereno 53 en zona Palmar 9, duración de la llamada 10 minutos 43 segundos.

- Llamadas realizadas mes de Enero 2011, no relacionadas con el trabajo durante jornada laboral desde el móvil de empresa 2029 correspondiente a S27, Erasmo , sin tener en cuenta muchas llamadas con duración de segundos las cuales aparecen en el listado de la factura.

* El 3/1/11 Sereno 27 zona Palmar 1,2a las 0:48 realiza llamada a extensión 2012, que pertenece a Sereno 8 zona Palmar 3, duración de la llamada 14 minutos 45 segundos 3 de Enero, Sereno 27 zona Palmar 3, a las 2:14 realiza llamada a extensión 2025, que pertenece a Sereno 18 en zona Palmar 4, duración de llamada 3 minutos 17 segundos.

* El 4/1/11, Sereno 27 zona Garres 10,11 a las 22:43 realiza llamada a extensión 2031, que pertenece a Sereno 34 zona Palmar 3, duración de la llamada O minutos 30 segundos.

* 4 de Enero, Sereno 27 zona Garres 10, 11, a las 23,26 realiza llamada a extensión 2051, que pertenece a Sereno 48 Garres 9, duración de la llamada 7 minutos 19 segundos.

* 4 de Enero Sereno 27 zona Garres 10,11, a las 00,19 realiza llamada a extensión 2033, que pertenece a Sereno 53 zona Palmar 8, duración de la llamada 8 minutos 30 segundos.

* 4 de Enero Sereno 27 zona G10, 11 a la 01,32 realiza llamada a extensión 2051, que pertenece a Sereno 48 G9, duración de la llamada 1 minuto 28 segundos.

* 5 de Enero, Sereno 27 zona Garres 10, 11, a las 23:06 realiza llamada a la extensión 2033, que pertenece a sereno 53 zona Palmar 8, duración de la llamada 7 minutos 13 segundos.

* Turno 8 de Enero, Sereno 27 zona Palmar 3, a las 22,22 realiza llamada a la extensión 2007, que pertenece a Sereno 20 zona Palmar 9, duración de la llamada 2 minutos 5 segundos.

* 8 de Enero, Sereno 27 zona Palmar 3, a las 02:37 realiza llamada a la extensión 2007, que pertenece a Sereno 20 zona P9, duración de la llamada 2 minutos 18 segundos.

* 8 de Enero, Sereno 27 zona Palmar 3, a las 04:04 realiza llamada a la extensión 2007, que pertenece a Sereno 20 zona P9, duración de la llamada 25 segundos.

* 8 de Enero, Sereno 27 zona Palmar 3, a las 05:06 realiza llamada a la extensión 2007, que pertenece a Sereno 20 zona P9, duración de la llamada 2 minutos 3 segundos

* Turno 9 de Enero, Sereno 27 zona Palmar 3, a las 22:16 realiza 3 llamadas consecutivas a la extensión 2050 que pertenece a Sereno 22 zona Palmar 10, duración de las llamadas 8 segundos, 7 segundos y 3 segundos respectivamente.

* 9 de Enero, Sereno 27 zona Palmar 3, a las 22:17 realiza 2 llamadas consecutivas a la extensión 2050 que pertenece a Sereno 22 zona Palmar 10, duración de las llamadas 1 minuto y 5 segundos, y 6 segundos.

* 9 de Enero, Sereno 27 zona Palmar 3 a las 22:19 realiza llamada a la extensión 2001- que pertenece a Sereno 20 zona Palmar 9, duración de la llamada 1 minuto 33 segundos.

* 9 de Enero, Sereno 27 zona Palmar 3 a las 22:27 realiza llamada a la extensión 2050 que pertenece a Sereno 22 zona Palmar 10, duración de la llamada 3 segundos.

* 9 de Enero, Sereno 27 zona Palmar 3 a las 22:30 realiza llamada a la extensión 2050 que pertenece a Sereno 22 zona Palmar 10, duración de la llamada 2 minutos 56 segundos.

* 9 de Enero, Sereno 27 zona Palmar 3 a las 22:56 realiza llamada a la extensión 2050 que pertenece a Sereno 22 zona Palmar 10, duración de la llamada 2 minutos 56 segundos.

* Turno 15 de Enero, Sereno 27 zona Palmar 5, a las 3:08 realiza llamada a la extensión 2037 que pertenece a Sereno 33 zona Palmar 3, duración de la llamada 1 minuto 56 segundos.

* 15 de Enero, Sereno 27 zona Palmar 5, a las 3:19 realiza llamada a la extensión 2037 que pertenece a Sereno 33 zona Palmar 3, duración de la llamada 1 minuto 21 segundos.

* Turno 22 de Enero, Sereno 27 zona Palmar P8 a las 0:07 realiza llamada a la extensión 2031 que pertenece a Sereno 34 zona Palmar 6, duración de la llamada 1 minuto 8 segundos.

* 22 de Enero, Sereno 27 zona Palmar 8 a las 22:39 realiza llamada a la extensión 2033 que pertenece a Sereno 53 zona Palmar 7, duración de la llamada 5 minutos 2 segundos.

* 22 de Enero, Sereno 27 zona Palmar 8 a las 22:45 realiza llamada a la extensión 2031 que pertenece a Sereno 34 Palmar 6, duración de la llamada 49 segundos.

* 23 de Enero, Sereno 27 zona Palmar 8 a las 0:10 realiza

llamada a la extensión 2033 que pertenece a Sereno 53 zona Palmar 7, duración de la llamada 6 minutos 37 segundos.

8° Igualmente se le comunica que según informan los Inspectores y Coordinador de la zona, además del uso del teléfono de empresa antes mencionado, se dedica durante su jornada laboral a hablar también con sus teléfonos móviles con personas que desconocemos, ocupando mucho tiempo en dichas conversaciones y desatendiendo sus obligaciones correspondientes a las tareas de sereno. Dicha conducta, según se transmite a la empresa por los Inspectores y Coordinador, es continuada y diaria.

9° Finalmente, se le comunica que, además de las continuas instrucciones y amonestaciones de carácter verbal que se vienen produciendo por los Inspectores y Coordinador, sin haber conseguido que cambiara de actitud, la empresa ya se ha visto obligada a sancionarle por escrito en anteriores ocasiones, sin que haya sido suficiente para que realice su prestación de servicios como corresponde, viéndose obligada a adoptar la decisión de despido, ante la reiteración de su conducta.

En concreto las sanciones anteriores han sido las siguientes:

- Sanción de 18/02/2010, amonestación por escrito, por falta de respeto a compañeros y dirección.

- Sanción de 22/02/2010, amonestación por escrito, por uso indebido del teléfono de empresa.

Dichos hechos son un incumplimiento muy grave de sus obligaciones, de acuerdo con lo establecido en el art. 54.2, b) , c ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , por indisciplina y desobediencia en el trabajo, ofensas verbales al personal de la empresa y trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, en relación con el reglamento interno de la empresa, por lo que la empresa ha acordado despedirle con efectos del día de hoy, quedando a su disposición el finiquito correspondiente'.

DÉCIMO.- Con anterioridad la empresa demandada ya habla sancionado disciplinariamente al actor. La primera sanción fue impuesta mediante carta de 18/2/2010, redactada como 'Sr. D. Erasmo C/ Huerto Cambia número 1 de 3° D 30005, Murcia.

Muy Sr. Nuestro:

Por el presente escrito se le amonesta a usted por haber cometidos faltas muy graves tipificadas en el articulo 54 apartados 2c) del Real Decreto Legislativo 1/95 de 24 de marzo del Estatuto de los Trabajadores y artículos 18 , 23 , 31 , 41 y 42 del Reglamento de Régimen Interior de la empresa y que pasamos a indicarle:

Como bien sabe usted desde el día 28 de octubre del pasado año 2009 viene provocando situaciones comprometidas y desagradables en su centro de trabajo, insultando, faltando al respeto tanto a compañeros como a la dirección de la propia empresa creando con ello un ambiente tenso e incomodo a todos sus compañeros de trabajo.

Esta empresa no va a seguir permitiendo actitudes como la suya que afectan a las buenas relaciones de trabajo que deben existir entre empleado y sus compañeros y le advierte que de seguir en su actitud nos veremos obligados a adoptar medidas contra usted mas contundentes pudiendo en su caso terminar con su despido disciplinario.

Damos comunicación de esta sanción al delegado de personal de la empresa. Lo que le comunico para su conocimiento'.

La segunda sanción se comunicó al demandante en carta de 22/3/2010, en la que se decía lo siguiente:

'Sr. D. Erasmo C/Huerto Cambín n° 1-3'D 30005 Murcia

Muv Sr. Nuestro:

Por el presente escrito se le amonesta a usted, por haber cometido faltas muy graves 'tipificadas en el artículo 54 apartados, 2d) del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo del Estatuto de los Trabajadores y cláusulas 34 del Reglamento de Régimen Interior de la empresa y que pasamos a indicarle:

Como bien sabe usted esta utilizando el teléfono móvil que le asigna la empresa para realizar llamadas particulares a compañeros que no tienen relación alguna con el servicio que usted presta en Pedanías, siendo estas llamadas dirigidas a Barrios. Con el consiguiente descuido de su labor y la del interlocutor. Dado que estas llamadas son varías, adjuntamos a este escrito de amonestación y como anexo al mismo la factura enviada a esta empresa por el operador telefónico con el que trabajamos a los efectos de su conocimiento.

Esta empresa no va a seguir permitiendo actitudes como la suya que afectan a las buenas relaciones entre usted y la dirección de la empresa y le advierte que de seguir en su actitud nos veremos obligados a adoptar medidas mas contundentes pudiendo en su caso terminar con su despido disciplinario.

Damos comunicación de esta amonestación al delegado de personal de la empresa.

Lo que le comunico para su conocimiento'.

DECIMOPRIMERO.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido representación legal o sindical de los trabajadores en la empresa demandada. DECIMOSEGUNDO.- El 4/4/2011 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el Servicio de Relaciones Laborales'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Erasmo contra SERENOS MURCIA, S.L., declaro procedente el despido del trabajador demandante, per lo que convalido la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, y absuelvo a la empresa demandada de la pretensión deducida en su contra'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado don José Palazón Tomás, en representación de la parte demandante, con impugnación del Letrado don Ángel Hernández Martín, en representación de la parte demandada.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- El actor don Erasmo presentó demanda, sobre despido, contra la empresa Serenos Murcia, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, en reclamación de que se declarase la improcedencia del despido disciplinario de que había sido objeto; demanda que fue desestimada por el Juzgado a quo al considerar que el actor transgredió la buena fe contractual.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte actora; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, de conformidad con el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral ; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicable, a tenor del artículo 191, c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por infracción del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que se cita.

La parte empresa demandada impugna el recurso y se opone al mismo.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso se interesa la revisión del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, relativo al cuadrante de turnos y carga de botellas de agua, para que se haga constar que el actor está operado de hernia inguinal y no puede realizar esfuerzos abdominales, estando rebajado de este servicio, existiendo un error de la coordinadora en el cuadrante del día 8 de enero de 2011 en cuanto que señala que el turno de cargar las botellas le correspondía al actor, lo que se sustente en el informe médico obrante al folio 95 de los autos, consistente en informe clínico del Dr. Mateo de fecha 18 de febrero de 2011, pero que hace referencia a una situación clínica anterior, y, en concreto que el día 1 de mayo de 2010 se practicó al actor herniografia inguinal derecha con malla, y que, por ser convaleciente de la misma se le aconseja no realizar esfuerzos abdominales, ni soportar pesos, pero los hechos que se relatan se refieren nueve meses después, por lo que ya no estaba convaleciente, y, de otro lado, este hecho segundo no se contradice con el documento del folio 153, relativo a incidencias del día 8 de enero de 2011, el cual se limita a dejar constancia de que el actor no va a bajar la caja de agua a la furgoneta, aunque, según el cuadrante, le corresponde hacer esa tarea, por lo que la hace otro compañero, por lo tanto, de dichos documentos no puede extraerse la conclusión de que en la fecha del hecho el actor no estaba autorizado por la empresa a dejar de realizar la expresada labor debido a su estado físico, ya que la recomendación medica se refiere a momento muy anterior y lo que la empresa hizo en ese caso es autorizar a otro trabajador a descargar la caja de botellas de agua tras la negativa del actor, por eso manifiesta que de acuerdo, pero en modo alguno permitir la exención de tal tarea; no obstante, tal material probatorio se ha de valorar junto con otros documentos y prueba testifical, como así se efectúa por el Magistrado de instancia, por lo que no se detecta error o equivocación en su valoración en relación con el particular mencionado, pues se ha obtenido la convicción del conjunto de la prueba practicada a tal efecto.

Asimismo, se solicita la revisión del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, relativo a los hechos ocurridos el día 9 de enero de 2011 respecto de la zona asignada al actor y asunción de otra zona al mismo tiempo sin que ello supusiese cambio del horario de descanso, para que se haga constar que el actor interpretó erróneamente el tiempo en que debía descansar, sin que ello hubiese perjudicado el servicio, al estar perfectamente comunicado por radio y teléfono móvil, no quedando la vigilancia sin cubrir, lo que se apoya en el documento de los folios 170 y 1712 de los autos, consistentes en horarios de entrada y salida, que se dice no se ha tenido en cuenta por el Magistrado de instancia, así como en los documentos de los folios 237 (parte de trabajo) y 163 a 169 (partes de trabajo), y de los folios 176 a 182 (partes de trabajo), revisión que tampoco puede aceptarse ya que el recurrente pretende sustituir el imparcial criterio alcanzado por Magistrado de instancia al declarar probados unos determinados hechos, previa valoración conjunta de todo el material probatorio aportado a los autos en tal sentido, conforme a las facultades que le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como así se determina en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses.

También se pretende la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, referido a la indumentaria y útiles que debe llevar el sereno y olvido del móvil por el actor en 10 de enero de 2011 , comunicación al Inspector y retraso en la salida de todos los serenos, para que se haga constar que en ningún momento existió retraso ni perjuicio del servicio, siendo dejados los serenos en su zona en la hora prevista, lo que se basa en los documentos de los folios 233 a 240 de los autos (doc. nº 17, partes de trabajo), 137 y siguientes (documento nº 7, partes de trabajo), 145 y siguientes (doc. nº 8, partes de trabajo), 161 y 162 (doc. nº 9, horarios de entrada y salida el día 10 de enero de 2011), 176 y siguientes (doc. nº 12, partes de trabajo), 183 y siguientes (doc. nº 14, partes de trabajo), 188 y siguientes (doc. nº 15, partes de trabajo), 196 y siguientes (doc. nº 16, partes de trabajo), 261 y siguientes (doc. nº 21, partes de trabajo), 241 y siguientes (doc. nº 18, partes de trabajo), 248 y siguientes (doc. nº 19, partes de trabajo), 255 y siguientes (doc. nº 20, traslado de los serenos, uniforme y material disponible, consecuencias del olvido de ello e incidencias) y 269 y siguientes (doc. nº 22, partes de trabajo); dicha revisión no puede aceptarse por idénticas razones a las expresadas anteriormente, pues no sólo se han de valorar para formar la convicción el material probatorio alegado por la parte recurrente, el cual se ha apreciado por el Magistrado de instancia, sino también las declaraciones testificales efectuadas en el acto del juicio, tal como resulta del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, por lo que no se aprecia error de valoración de los referidos documentos, sino una valoración subjetiva de la parte recurrente, que no relaciona aquellos con las manifestaciones testificales y otros documentos tenidos en cuenta por el Juez a quo.

Igualmente se interesa la revisión del hecho probado quinto de la sentencia recurrida, relativo a la prohibición de vigilancia en el barrio de Los Rosales del El Palmar mediante un solo sereno e incumplimiento de la prohibición por parte del actor, para que se sustituya por otro en el que se diga que el actor fue dejado solo y que obedeció la orden del Inspector y se salió de la zona, lo que se apoya en los documentos obrantes a los folios 261 y siguientes (doc. nº 21, partes de trabajo), folios 269 y siguientes (doc. nº 22, partes de trabajos) y folio 290 (doc. nº 24, actuación del actor en 23 de enero de 2011), revisión que se ha de rechazar ya que los documentos mencionados no acreditan suficientemente lo pretendido por la parte recurrente, por lo que tales documentos se han de valorar junto con las declaraciones del actor y testigos en el acto del juicio, por lo que, como ya se han indicado, no se puede sustituir el imparcial criterio alcanzado por Magistrado de instancia al declarar probados unos determinados hechos, previa valoración conjunta de todo el material probatorio aportado a los autos en tal sentido, conforme a las facultades que le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como así se determina en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses.

Asimismo, se solicita la revisión del hecho probado sexto de la sentencia recurrida, relativo a la prohibición empresarial de llevar cualquier otra prenda y objeto que no sea el uniforme y útiles de trabajo y actuación del actor en tal sentido, para que se diga que no existe prohibición alguna al respecto y que siempre ha portado su bolso y jamás se le ha impedido usarlo, así como no ha sido sancionado por ello, lo que se sustenta en los documentos de los folios 100, 101 y 102 de los autos (doc. nº 6, 7 y 8 del ramo de prueba de la parte actora), consistentes en fotografías, y folio 536 a 539 (doc. nº 30 del ramo de prueba de la parte demandada, relación de actos sancionables), revisión que no puede prosperar ya que dichos medios probatorios se han de poner en relación con las declaraciones testificales, a lo que ha de unirse que, si bien expresamente no se recoge en los hechos sancionables el uso de bolsos, sí que se especifica el incumplimiento de las órdenes de la empresa, entre las que se ha acreditado que se le ha advertido que no lo lleve.

A continuación se solicita la revisión del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, referido al modo en que el actor se dirige al coordinador suplente, para que se diga que el cargo del coordinador se denomina comodín y el llamarle así ('Comodín Agripín') no implica ofensa o falta de respeto alguna, lo que se basa en los documentos obrantes a los folios 152 (doc. nº 9 del ramo de prueba de la parte demandada), 171 (doc. nº 11, partes de entrada y salida) y 494 (doc. nº 27, relación de extensiones de pedanías), revisión que se ha de rechazar ya que el referido hecho probado se limita a constatar que el actor utiliza tal expresión para dirigirse al coordinador suplente y ello no se consiente por el propio coordinador, como resulta de la prueba testifical, pero es que el primero de los documentos citados por la parte recurrente (folio 152) deja constancia que la utilización de dicha expresión se realiza por el actor de manera jocosa, lo que igualmente se corrobora por la prueba testifical.

Finalmente se interesa la revisión del hecho probado octavo de la sentencia recurrida, relativo a la utilización por el actor del móvil de la empresa durante las horas de servicio, para que se hagan constar que la utilización del modo que relata el hecho probado era una práctica generalizada, tolerada por la empresa, que no ha causado perjuicio al servicio o la empresa, lo que se sustenta en los documentos de los folio 488 y siguientes de los autos (doc. nº 26, detalle de las llamadas), revisión que no puede aceptarse ya que reconoce que realizó las llamadas (declaración en el acto del juicio, folio 50), por cuyo hecho fue sancionado, como consta en el hecho décimo, lo que viene a poner de manifiesto que la empresa no toleraba las llamadas, y, además, se han de valorar las declaraciones testificales realizadas en el acto del juicio.

Por todo lo cual debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO TERCERO.- Respecto del segundo motivo de recurso, se alega la infracción del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que se cita, en relación con la desobediencia en el trabajo, trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, a cuyo efecto entiende la parte recurrente que no concurren las notas de culpabilidad y gravedad suficientes, por lo que la conducta del actor no puede ser sancionada como despido, y, asimismo, sería de aplicación la doctrina gradualista, al no existir proporcionalidad adecuada entre la conducta desplegada y la sanción impuesta.

Considera el Magistrado de instancia que la conducta del actor debe ser calificada de grave desobediencia a las órdenes e instrucciones dadas por la empresa en el ejercicio de sus facultades de dirección, lo que supone que, asimismo, también se ha de calificar de trasgresión de la buena fe contractual, y, efectivamente, los hechos probados ponen de manifiesto tal valoración jurídica ya que el actor no respetó los turnos asignados, violentando lo establecido en los cuadrantes efectuados al efecto, para la descarga de agua destinada al consumo de los serenos, incumplió el horario de descanso asignado con repercusión sobre la zona de vigilancia, se dejó el móvil en la central lo que conllevó retraso en la hora de salida del turno, incumplió las instrucciones sobre la necesidad de realizar la ronda de vigilancia en compañía de otro sereno en determinada zona peligrosa, falta de acatamiento de la prohibición sobre llevar objetos distintos a los exigidos por la empresa y utilizar de forma indebida y abusiva el móvil de la empresa para realizar llamadas a otros serenos por motivos ajenos al trabajo, las cuales superan el minuto de duración, lo que repercute de forma negativa en las labores de vigilancia; todas esas conductas, con profunda repercusión sobre la seguridad del servicio de vigilancia, con manifiesto incumplimiento de las instrucciones dadas por la empresa se han de calificar de graves y culpables como exige el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , las cuales no sólo suponen una indisciplina y desobediencia en el trabajo, sino, asimismo, una trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, tipificadas en los apartados b) y d) del precepto citado, por lo que la actuación del actor se ha de calificar de grave y culpable, habida cuenta el incumplimiento de órdenes de la empresa y su repercusión sobre el desarrollo del trabajo; por lo que, en tales condiciones y a la vista del mencionado precepto, se ha de calificar la conducta como falta muy grave, sin que la sanción pueda catalogarse de desproporcionada, ya que por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha sentado una sólida doctrina que exige que el despido disciplinario se aborde con un criterio gradualista, dada la facultad disciplinaria de imponer sanciones menores que tiene el empresario ( artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores ), buscando así la adecuada proporción entre la infracción y la sanción, a la vista de las circunstancias concurrentes en la persona que la comete, lo que exige un examen individualizado, en el que han de ponderarse todos los elementos subjetivos y objetivos acontecidos, reservando el despido, como sanción máxima posible, a los casos de mayor gravedad, vista esa valoración global de circunstancias; y, en el caso de autos, y habida cuenta los criterios de gravedad y culpabilidad expresados, la sanción de despido impuesta por el empresario no se considera desproporcionada, sino ajustada a los hechos acreditados y a la infracción cometida, y es que, como tiene declarado esta Sala (sentencia de 7 de octubre de 2002 , nº 1113, entre otras), la pérdida de confianza derivada de la trasgresión de la buena fe contractual, por su especial y esencial naturaleza, no admite grados de valoración y una vez producida se rompe el equilibrio de las relaciones trabajador-empresario, impidiendo el restablecimiento posterior, o sea, que constatada la pérdida de confianza y la trasgresión de la buena fe contractual el incumplimiento es 'per se' grave, y, si como en este caso, se estima que la actuación fue además culpable, no cabe la aplicación de la doctrina gradualista.

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Erasmo , contra la sentencia número 0411/2011 del Juzgado de lo Social número 7 de Murcia, de fecha 12 de Julio , dictada en proceso número 0318/2011, sobre DESPIDO, y entablado por Erasmo frente a SERENOS MURCIA S.L.; FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066017012, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de trescientos euros (300 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066017012, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.