Sentencia SOCIAL Nº 382/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 796/2016 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

Rec. 796/016 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0046935

Procedimiento Recurso de Suplicación 796/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Procedimiento Ordinario 1118/2014

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 382

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a doce de junio de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 796/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ALEJANDRO LOPEZ-ROYO MIGOYA en nombre y representación de D./Dña. Rubén , contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1118/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Rubén frente a OTTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA y Abilio -DESISTIDOS- y FOGASA en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, y la parte actora desistió de sus prentensiones frente a la empresa demandada y administración concursal, continuando el procedimiento respecto al Fogasa, dictándose la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-El actor, DON Rubén , con DNI NUM000 , vino prestando servicios para la empresa OTTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. desde el 2/10/2006 con la categoría profesional de Oficial de 1ª y salario diario de 49,02 euros según resulta de la nómina del mes de Octubre de 2012.

SEGUNDO.- Fue despedido el 15/11/2012 por causas objetivas Iniciado procedimiento sobre despido y cantidad en el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid se siguieron los autos nº 1297/2012, alcanzándose acuerdo el 23/11/2012 aprobado pro de4creto de esa misma. El contenido del acuerdo obra al folio 60 y ss dándose su contenido por reproducido en su integridad.

TERCERO.- Iniciada ejecución de dicho acuerdo, en fecha 5/4/2013 se dictó auto despachando ejecución

CUARTO.- La empresa fue declarada en concurso de acreedores en el procedimiento concursal nº 225/2013 seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid sin que conste la fecha de la resolución en que se declaró. La administración concursal emitió los correspondientes certificados el 10/12/2014 respecto a las cantidades adeudadas al trabajador.

QUINTO.- El actor presentó solicitud de prestaciones al Fogasa dictándose una primera resolución el 28/7/2014 al considerar que no procedía el abono de prestación alguna al haberse incurrido en fraude de ley puesto que no se había seguido el procedimiento de extinción colectiva de los contratos de trabajo de todos los trabajadores de la empresa

SEXTO.- En fecha 26/2/2015 el Fogasa dictó nueva resolución reconociendo al trabajador la cantidad de 3.039,14 euros en concepto de indemnización y la de 4.156,95 euros en concepto de salarios.

SÉPTIMO La demanda fue presentada el 3/10/2014.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por DON Rubén frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicho organismo de las pretensiones frente al mismo deducidas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Rubén , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/11/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La situación fáctica no impugnada a la que se contrae el examen del presente recurso de suplicación, es, en esencia, la que pasamos a exponer:

El actor vino prestando servicios para la empresa Otto Construcciones y Contratas, SA, desde el 2 de octubre de 2006, con la categoría profesional de Oficial de Primera y salario diario de 49,02 euros.

Fue despedido el 15 de noviembre de 2012, por causas objetivas e iniciado procedimiento sobre despido y cantidad, ante el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, registrado con el número 1297/2012 , se alcanzó un acuerdo en fecha 23 de noviembre de 2012, aprobado por Decreto, que la sentencia da por reproducido.

Iniciada la ejecución del mencionado acuerdo, en fecha 5 de abril de 2013, se dictó auto despachando ejecución.

La empresa fue declarada en concurso de acreedores en el procedimiento concursal nº 225/2013, seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, sin que conste la fecha de la resolución en que se declaró.

La administración concursal emitió los correspondientes certificados el 10 de diciembre de 2014, respecto a las cantidades adeudadas al trabajador.

El actor presentó solicitud de prestaciones al Fondo de Garantía Salarial, dictándose una primera resolución en fecha 28 de julio de 2014, al considerar que no procedía el abono de prestación alguna, al haberse incurrido en fraude de ley puesto que no se había seguido el procedimiento de extinción colectiva de los contratos de trabajo de todos los trabajadores de la empresa.

En fecha 26 de febrero de 2015, el Fondo de Garantía Salarial dictó nueva resolución, reconociendo al trabajador la cantidad de 3.039,14 euros en concepto de indemnización y la de 4.156,95 euros en concepto de salarios.

La sentencia de instancia, ha desestimado la demanda, porque, según razona"... si bien es cierto que el Fogasa dictó una primera resolución denegando la prestación, en fecha 26/2/2015 dictó otra en la que reconocía al trabajador las prestaciones por salarios e indemnización hasta el importe máximo que por cada concepto se reconoció al trabajador en la lista de acreedores tras su calificación como crédito contra la masa y dentro de los límites establecidos en el artículo 33 del ET de los trabajadores, existiendo en el presente procedimiento una carencia sobrevenida de objeto que conduce, sin más, a la desestimación de la demanda. ...".

Y frente a dicho pronunciamiento, se alza la representación Letrada del trabajador en suplicación, articulando un único motivo, de conformidad con el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia la infracción del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores , al entender que si la antigüedad del actor es de 2 de octubre de 2006, la fecha de efectos del despido es de 14 de noviembre de 2012, la antigüedad a efectos de indemnización es de seis años y dos meses y su salario diario es de 54,25 euros, el Fondo tiene que abonar 30 días por año, lo que implica un total de 185 días de indemnización y siendo el tope del salario diario para el año 2016, de 50,86 euros, le corresponde al trabajador la cantidad total de 9.409, 10 euros que restada a la ya abonada, de 3.039,14 euros, implica una deuda para el Fondo de 6.369,96 euros, en concepto de indemnización y de 1.946,25 euros, en concepto de salarios (6.103,20 euros - 4.156,95 euros).

SEGUNDO.- Antes de analizar el fondo del asunto, debemos advertir que el Fondo de Garantía Salarial, no compareció a juicio y que a la fecha en la que la demanda fue presentada, el citado Organismo no había reconocido ninguna cantidad a favor del demandante, ni en concepto de indemnización, ni tampoco en el de salarios.

El Juzgado de lo Social tuvo que practicar una diligencia final consistente en ordenar al Fondo la aportación del expediente y evacuado traslado del mismo a la parte actora para que efectuara alegaciones, ésta presentó escrito, que coinciden en lo sustancial con el recurso.

Conviene recordar también que, como decíamos al principio, dos son las razones por las que el Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda: El hecho de que en fecha 26 de febrero de 2015, el Fondo de Garantía Salarial dictara una segunda resolución reconociendo cantidades a favor del trabajador, por lo que en su demanda puede apreciarse una carencia sobrevenida de objeto y que las sumas reconocidas se abonaron hasta el importe máximo que por tal concepto se reconoció al actor en la lista de acreedores tras su calificación como crédito contra la masa, las dos, dentro de los límites establecidos en el artículo 33 del ET de los trabajadores.

TERCERO.- El artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores , en la fecha del hecho causante, dispone en su párrafos primero y segundo que"El Fondo de Garantía Salarial, Organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario. A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días"y que " El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 , 51 y 52 de esta Ley , y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio (LA LEY 1181/2003), Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme al artículo 50 de esta Ley , se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior".

La dicción de este precepto, impide la estimación del recurso dado que, la denuncia jurídica contenida en el mismo, se contrae a obtener una indemnización de 30 días de salario (en lugar de 20) por año de servicio y no prospera, por dos razones fundamentales:

a).- En primer lugar, porque en concepto de salarios, los cálculos del recurrente se basan en multiplicar, sin ningún argumento para hacerlo de ese modo, los 120 días, que denomina 'debidos' por el importe al que asciende el duplo del salario mínimo interprofesional para el año 2016, que es de 50,86 euros. Este cálculo no es correcto, porque debemos partir en todo caso, de la cantidad conciliada en materia de salarios, según resulta del acta obrante en autos al folio 61, de la que resulta que la razón por la que se fijó una cantidad adeudada a abonar por el Fondo de Garantía Salarial de 4.156,55 euros (paga verano, septiembre, octubre y noviembre de 2012 y extra de Navidad), fue porque esa suma, es la que correspondía en atención a los días debidos. Que lejos de ser 120 son 84,79 días (su cálculo se obtiene de la división entre la deuda salarial y el salario diario, esto es: 4.156,55/49,02, 84,79 días), sin poder atenderse al salario mínimo interprofesional del año 2016, porque debe corresponderse al año en el que la empresa es declarada en concurso de acreedores y este dato, tampoco se conoce, porque no figura en el hecho probado cuarto y el recurrente nada dice al respecto.

b).- Y en segundo lugar, porque respecto a la cantidad adeudada en concepto de indemnización sucede lo mismo: Los cálculos realizados por el recurrente vuelven a partir de la consideración del salario mínimo interprofesional correspondiente al año 2016 y el SMI que debe tomarse en consideración, como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 2 de junio de 1998 , EDJ 22967, es el de la fecha en que se reconoce el crédito indemnizatorio en dicho procedimiento, por inclusión en la lista de acreedores o como deuda de la masa (crédito contra la masa), sin explicarse tampoco el motivo por el que se solicita en concepto de indemnización, una cantidad que rebasa la fijada en el acto de conciliación celebrado ante el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid.

Por todo lo expuesto, el recuro decae.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DON Rubén , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid, el 8 de julio de 2016 , en autos nº 1118/2014 promovidos por el recurrente contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0796-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0796-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.