Sentencia SOCIAL Nº 382/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 874/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0036540
Procedimiento Recurso de Suplicación 874/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid Procedimiento Ordinario 797/2016
Materia : Materias laborales individuales
Sentencia número: 382/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 874/2017, formalizado por la LETRADO Dña. ALICIA SANTOS
HERNANDEZ en nombre y representación de Dña. Antonieta y Dña. Ariadna , contra la sentencia de fecha 20
de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número Procedimiento
Ordinario 797/2016, seguidos a instancia de Dña. Ariadna y Dña. Antonieta frente a EL CORTE INGLES SA,
en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MANUEL
RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales de las trabajadoras: Las actoras prestan servicios por cuenta y orden de la empresa demandada en el centro de trabajo sito en el Paseo de la Castellana de Madrid, haciéndolo la Sra. Antonieta en el Departamento de Zapatería de Niños y la Sra. Ariadna en Venta, ambas pertenecen al Colectivo Venta con Apertura de Domingos, siendo su categoría profesional de 'profesionales'. Las demandantes prestan servicios a jornada parcial, siendo contratadas para prestar servicios en sábados y días concretos de mayor afluencia de público, con las siguientes condiciones de antigüedad, jornada y salario: Antonieta : antigüedad 5.11.1988, jornada del 87% y salario de 1.042,18€ Ariadna : antigüedad 5.11.1988, jornada del 69,75% y salario de 715,28€ El Corte Ingles SA rige sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes publicado en el BOE núm. 96, de 22 de abril de 2013.



SEGUNDO. Distribución de jornada y jornadas realizadas: Tras la publicación del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, cuyo título V contenía, entre las Medidas de liberalización comercial y de fomento de la internacionalización empresarial, la liberalización de las aperturas comerciales en domingos y festivos, estableciendo un nuevo mínimo que oscilaría entre 10 y 16, autorizando plena libertad horaria en ciudades, que cumplan determinados requisitos, con afluencia turística, el día 26 de febrero de 2013 se inició el periodo de consultas previsto en el art. 41.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) a instancias de la empresa aquí demandada para 'modificar los turnos y horarios laborales de los trabajadores de la empresa El Corte Inglés', que culminó en fecha 26.04.2013, en que se alcanzó acuerdo entre el Comité Intercentros y la Empresa sobre el desarrollo de la jornada en la empresa el Corte Inglés, S.A., (acuerdo que obstante como doc 16 de las demandas y 2 de los aportados por la empresa se da aquí por íntegramente reproducido).

Las demandantes no solicitaron acogerse a lo dispuesto en la DA1ª del acuerdo consistente en la adscripción voluntaria a alguno de los turnos de distribución de jornada diaria.

El Acuerdo fue judicialmente impugnado siendo desestimada la demanda por sentencia de fecha 19 de septiembre de 2013 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el procedimiento número 223/2013 (doc 3 de la demandada). Con estimación parcial del recurso de casación para la unificación de la doctrina el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 25.05.2015 (doc 4 de la demandada) salvo en lo concerniente al punto 13 del acuerdo declaró la valido el mismo señalando que no se aprecia trato desigual entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo. La citada sentencia literalmente recoge que 'En efecto, ambos colectivos están sometidos a la posibilidad de que se les asignen módulos superiores en momentos coincidentes con una mayor actividad comercial o con una menor disponibilidad de plantilla, como consecuencia de libranzas, ausencias... o, al contrario, que se les asignen módulos inferiores para adaptarse a una menor necesidad. Asimismo se les puede exigir la prestación de trabajo en domingos y festivos. Es cierto que a los trabajadores con jornada completa se les asegura la denominada 'presencia mínima garantizada' que supone una presencia mínima en el centro para el desarrollo de su jornada de 5 horas y 15 minutos por día programado, teniendo el mismo trato los trabajadores con el 90% de la jornada -41.290 trabajadores tienen el mismo trato-, en tanto a los trabajadores a tiempo parcial -18.889 trabajadores- se les garantiza una presencia mínima diaria de 4 horas. Tal diferencia no puede ser considerada discriminatoria ya que, si bien es cierto que a los trabajadores a tiempo completo se les garantiza una presencia mínima superior, no es menos cierto que también su jornada ordinaria es superior, sin que la diferencia entre una y otra jornada mínima garantizada -una hora y cuarto- pueda tildarse de desproporcionada, No está de más recordar que el artículo 12. 4 d) ET establece: 'Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda, en relación a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado'. A mayor abundamiento hay que señalar que a los trabajadores con jornada superior al 70% se les concede la posibilidad de adscribirse a alguno de los turnos con distribución de jornada diaria.

Se dan por reproducidas las comunicaciones dirigidas por la empresa a las demandantes sobre el acuerdo y la obligatoriedad de prestación de servicios en domingos y festivos, 'cuando pudiera ser requerido para ello por la Empresa, con sujeción a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación y el citado Acuerdo' (folio 67 y 68 y 143, 159) concretando las mismas que 'En su caso, tratándose de un trabajador a tiempo parcial con distribución en determinados días tal y como establece la disposición adicional primera del Acuerdo de 26 de abril, en adelante su presencia será planificada atendiendo a las necesidades de cobertura de su correspondiente unidad de planificación' Las demandantes requirieron a la empresa información sobre el criterio de la Dirección en cuanto a la planificación de trabajo en domingos y festivos, informándole esta que conforme al Convenio colectivo de ANGED, Disposición Transitoria Quinta, el límite de trabajo en domingos y/o festivos de la plantilla con más de tres días de trabajo a la semana en promedio anual será del 55% de los autorizados de apertura( folio 75 a 80) Las demandantes han prestado servicios en los días que consignan los calendarios obrantes a los folios 65, 66, 145 a 148, 160 a 164 y 219 que se dan por reproducidos. Las demandantes durante el año 2015 han prestado servicios en domingos y festivos en un total de 55% de los domingos de apertura comercial.

Se da por reproducida el acta de la reunión extraordinaria de la comisión de seguimiento del acuerdo de 26.04.2013 sobre desarrollo de la jornada en la empresa el Corte Inglés de fecha 5.12.2016 ( folios 56 a 58 y 156 a 158)

TERCERO. Formalidades del procedimiento y proceso: Las demandantes interpusieron papeleta de conciliación el día 15.07.2015, no celebrándose el acto pro acumulación de expedientes en el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación de la Comunidad de Madrid (folios 9 a 12 y 39 a 43) el día 17.07.2015. Las actoras interpusieron demanda el 2.09.2016 que, turnadas a este Juzgado, tuvieron entrada el 8.09.2015.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMANDO la demanda presentada por DOÑA Antonieta y DOÑA Ariadna contra EL CORTE INGLES, S.A., debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante Dña.

Ariadna y Dña. Antonieta , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/10/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23 para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de las demandantes que se declare que ' mi calendario correspondiente al año 2015, vulnera lo establecido en el Acuerdo de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo, suscrito en el mes de abril de 2013, en concreto el limite 33 % de los domingos y festivos de apertura comercial del centro de trabajo para el año 2015, o en su caso el 40 % de éstos.

Y en consecuencia se declare mi derecho a que mis calendarios anuales, me fijen como máximo el 33 % o en caso el 40 % de prestación de servicios en domingos y festivos de apertura comercial ', la representación letrada de las mismas interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , interesa la adición al hecho probado segundo I del siguiente contenido: ' El referido Acuerdo establece en su punto 13 recoge la denominada IMPLEMENTACIÓN DEL ACUERDO, estableciendo en la Elaboración de la Planificación que siguiendo las premisas generales de los modelos de referencia que se exponen en el epígrafe anterior, se procederá a la planificación individual trimestral de cada trabajador, atendiendo a las necesidades de ajuste específico de turnos y horarios en cada centro de trabajo, en atención a sus peculiaridades.

A este fin los límites máximos de prestación que vienen recogidos en los modelos de apertura generalizada y festivos del presente Acuerdo, actuarán como criterios orientativos de la distribución de turnos y honorarios individual, sin que en ningún caso, estos límites impidan la adecuada atención de las necesidades de cobertura de la unidad de planificación .'.

La adición se desestima por innecesaria ya que el acuerdo se da por reproducido.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 27 del Convenio Colectivo de aplicación en su punto 8, disposición transitoria 5 ª del Convenio Colectivo y punto 3 del Acuerdo de Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo de fecha 26/02/2013. En síntesis expone que la empresa regula de forma propia la prestación de servicios en domingos y festivos a través del Acuerdo Colectivo de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo, disponiendo, de forma concreta, la prestación en los referidos días para los trabajadores de la empresa, fijando como máxima la prestación en domingos y festivos en el 33 % o en su caso en el 40 %, sin que se excepcione de los referidos máximos a ningún trabajador, sin que sea aplicable la Disposición Quinta del Convenio Colectivo porque la prestación de servicios en domingos y festivos se ha regulado por un Acuerdo concreto, sin excepcionar a ningún trabajador parcial de la limitación que en el mismo se establece a prestar servicios en domingos o festivos.

Para la resolución del motivo debemos tener en cuenta los siguientes hechos esenciales: 1.-Las demandantes prestan servicios a jornada parcial, siendo contratadas para prestar servicios en sábados y días concretos de mayor afluencia de público.

2.-El 26/04/2013 se suscribió un acuerdo entre la empresa y el Comité Intercentros sobre el desarrollo de la jornada en la empresa El Corte Inglés SA que fue impugnado judicialmente siendo desestimada la demanda por SAN de 19/09/2013 y recurrida la STS de 25/05/2015 anula en parte la sentencia recurrida, en concreto en el extremo relativo al punto 13 del Acuerdo impugnado, de 26 de abril de 2013, declarando la nulidad del citado punto del Acuerdo, manteniendo el resto de la SAN, señalando en el séptimo fundamento de derecho: " En esencia alega que el punto 11 del Acuerdo, que regula la adaptación horaria de los trabajadores a tiempo parcial, establece mecanismos novatorios irregulares de los contenidos contractuales de estos trabajadores, lesionando así la esfera de la autonomía individual y el principio de igualdad de trato previsto en el precepto legal. incurriendo también en discriminación indirecta ya que genera un resultado desproporcionadamente adverso para el colectivo femenino, pues el número mayor de trabajadores a tiempo parcial son mujeres.

2.- Para una recta comprensión de la cuestión debatida procede reproducir los extremos concretos del Acuerdo que han resultado controvertidos.

El apartado 11 establece: 'MÓDULOS HORARIOS DIARIOS.- La distribución de la jornada comprenderá diferentes módulos horarios en función de las necesidades derivadas del cumplimiento de los objetivos del presente Acuerdo. Los módulos contemplan en su desarrollo diferentes horarios diarios, manteniendo como módulo diario de referencia aquel que sea más habitual en su planificación A partir del módulo horario diario de referencia, se asignarán módulos horarios superiores en momentos coincidentes con una mayor actividad comercial o con una menor disponibilidad de plantilla como consecuencia de libranzas, ausencias, vacaciones u otras circunstancias que afecten a la cobertura definida como suficiente, o módulos inferiores para adaptarse a una menor necesidad sin que, para las jornadas a tiempo completo, puedan asignarse módulos inferiores a 5 horas 15 minutos diarios. A los presentes efectos se equipararán a las jornadas a tiempo completo, las jornadas a tiempo parcial de entre un 90% y un 100% en las unidades de planificación de Venta.

En el caso de trabajadores contratados a tiempo parcial, el número de días en que se realice un módulo horario superior al básico o de referencia del trabajador, serán proporcionales al número de días de referencia establecido en los modelos de horarios diarios y de libranzas que figuran en el presente Acuerdo para las jornadas a tiempo completo.' Por su parte la DA Primera establece: 'PRIMERA.- TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL CON DISTRIBUCIÓN EN DETERMINADOS DÍAS A LA SEMANA, AL MES O AL AÑO (DÍAS SUELTOS).- En aras de favorecer la consecución de los objetivos de optimización de la plantilla que preside el presente Acuerdo y considerando su función de refuerzo de los momentos de mayor afluencia de clientes que deriva de la propia naturaleza del colectivo, la presencia de los trabajadores con jornada parcial de días sueltos será planificada atendiendo a las necesidades de cobertura de su correspondiente unidad de planificación.

A este fin, en función de las necesidades organizativas y con mantenimiento del porcentaje de jornada anual contratado, estos trabajadores recibirán con anterioridad al periodo de planificación su calendario específico de prestación del servicio, dejando de tener efecto los días de prestación predeterminados que ha venido manteniendo algún integrante de este colectivo con anterioridad al presente Acuerdo.

Los módulos horarios diarios de referencia que se podrán asignar no podrán ser inferiores al módulo mínimo de 5 horas y cuarto, en proporción a la jornada contratada, pudiéndose planificar módulos superiores en días coincidentes con una mayor actividad comercial o con una menor disponibilidad de plantilla como consecuencia de libranzas ausencias, vacaciones u otras circunstancias que afecten al volumen de empleo disponible. En ningún caso, la prestación diaria podrá ser inferior a cuatro horas en las jornadas a tiempo parcial.

Cuando se planifique la jornada de esta manera, los trabajadores afectados pasarán a percibir sus retribuciones en nómina por hora trabajada, sin merma de la retribución anual total en función del porcentaje de jornada contratado. Cuando la jornada anual contratada sea superior al 70 % de la jornada máxima, los trabajadores interesados podrán solicitar su adscripción a alguno de los turnos con distribución de jornada diaria que se necesiten cubrir en su unidad de planificación respectiva, analizándose por la Empresa la viabilidad de dicha solicitud y contestando en el plazo establecido al efecto.' 3.- Del examen de los extremos del Acuerdo anteriormente transcritos resulta que no se aprecia trato desigual entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo.

En efecto, ambos colectivos están sometidos a la posibilidad de que se les asignen módulos superiores en momentos coincidentes con una mayor actividad comercial o con una menor disponibilidad de plantilla, como consecuencia de libranzas, ausencias, o, al contrario, que se les asignen módulos inferiores para adaptarse a una menor necesidad. Asimismo se les puede exigir la prestación de trabajo en domingos y festivos. Es cierto que a los trabajadores con jornada completa se les asegura la denominada 'presencia mínima garantizada' que supone una presencia mínima en el centro para el desarrollo de su jornada de 5 horas y 15 minutos por día programado, teniendo el mismo trato los trabajadores con el 90% de la jornada -41.290 trabajadores tienen el mismo trato-, en tanto a los trabajadores a tiempo parcial -18.889 trabajadores- se les garantiza una presencia mínima diaria de 4 horas. Tal diferencia no puede ser considerada discriminatoria ya que, si bien es cierto que a los trabajadores a tiempo completo se les garantiza una presencia mínima superior, no es menos cierto que también su jornada ordinaria es superior, sin que la diferencia entre una y otra jornada mínima garantizada -una hora y cuarto- pueda tildarse de desproporcionada, No está de más recordar que el artículo 12. 4 d) ET establece: 'Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda, en relación a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado'. A mayor abundamiento hay que señalar que a los trabajadores con jornada superior al 70% se les concede la posibilidad de adscribirse a alguno de los turnos con distribución de jornada diaria.

4.- El recurrente aduce que esta regulación de la jornada de los trabajadores a tiempo parcial constituye una discriminación indirecta ya que, tal y como consta en la sentencia impugnada, entre un 80% al 87% de los trabajadores con contrato a tiempo parcial son mujeres, lo que hace que una disposición aparentemente neutra incida de forma desproporcionada en personas de un determinado sexo.

Tal y como resulta de la sentencia impugnada, con jornada del 100% hay un total de 31.093 trabajadores, de los cuales el 56% son hombres y el 44% mujeres. Con jornada entre el 100 y 90% hay un total de 10.195 trabajadores, de los cuales el 20% son hombres y el 80% mujeres. Con jornada diaria inferior al 90% hay un total de 13.767 trabajadores de los cuales el 13% son hombre y el 87% mujeres. Con los llamados 'días sueltos' hay un total de 5.129 trabajadores, de los cuales el 16% son hombres y el 84% mujeres.

A tenor del artículo 6.2 de la LO 3/2007, de 22 de marzo , de igualdad efectiva de mujeres y hombres, se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.

Es evidente, teniendo en cuenta los datos anteriormente consignados, que la fijación del horario de los trabajadores a tiempo parcial tiene una incidencia muy superior en las trabajadoras que en los trabajadores, pues estas tienen dicha jornada en un porcentaje que va del 84% -las que realizan días sueltos- al 87% -las que tienen jornada inferior al 90%- por lo que, en principio, nos encontraríamos ante una discriminación indirecta.

Resta por determinar si el extremo del Acuerdo, ahora examinado, puede justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y los medios para alcanzar dicha finalidad son necesarios y adecuados.

La respuesta viene dada por las causas que han llevado a la tramitación del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo en la empresa 'El Corte Inglés' y que han concluido con el Acuerdo de 26 de abril de 2013. En el mismo se alega por la empresa, como razones que justifican la modificación sustancial de condiciones de trabajo, la existencia de causas económicas, organizativas y productivas. Al haber alcanzado un acuerdo con la representación legal de los trabajadores, se presume que concurren dichas causas, salvo dolo, fraude, coacción o abuso de derecho, que no han sido alegados.

Asimismo los medios se consideran necesarios y adecuados ya que la distribución de la jornada y del horario en la empresa se aplica a todos los trabajadores de la misma, a fin de dar solución a las necesidades organizativas (necesidad de una adecuada atención de la variabilidad en la afluencia de clientes a los centros comerciales y existencia de nuevas formas de organización del trabajo), productivas ( retracción continua de la demanda desde el año 2009) y económicas (descenso de la actividad y las ventas), por lo que no concurre la discriminación indirecta alegada." y en el octavo fundamento de derecho: "Alega que el punto trece del Acuerdo impugnado introduce una alta dosis de flexibilidad interna en la empresa, en menoscabo real de los derechos de conciliación de los trabajadores y sus condiciones de trabajo.

(...) Bajo el epígrafe 'Implementación del acuerdo', el punto trece del acuerdo dispone: 'Cobertura de las necesidades.- En anexo I al presente Acuerdo se adjunta la propuesta de adscripción a los diferentes turnos de distribución de jornada, para la adecuada cobertura de las diferentes unidades de planificación. A los anteriores efectos, en función de los criterios establecidos en el punto décimo del Acuerdo, la Dirección de los centros podrá constituir unidades de planificación distintas a las previamente configuradas para cumplir mejor los objetivos de este Acuerdo. En este caso, la Dirección informará a la representación de los trabajadores de los criterios tenidos en cuenta para definir esas unidades y la causa de la distinción.' Asimismo dispone: 'Elaboración de la Planificación.- Siguiendo las premisas generales de los modelos de referencia que se exponen en el epígrafe anterior, se procederá a la planificación individual trimestral de cada trabajador, atendiendo a las necesidades de ajuste específico de turnos y horarios en cada centro de trabajo, en atención a sus peculiaridades. A este fin, los límites máximos de prestación que vienen recogidos en los modelos de apertura generalizada en domingos y festivos del presente Acuerdo, actuaran como criterios orientativos de la distribución de turnos y horarios individual sin que en ningún caso, estos límites impidan la adecuada atención de las necesidades de cobertura de la unidad de planificación.

No obstante, la necesidad de prestar servicios en dichos días, superando los límites orientativos establecidos en los modelos, no impedirá el disfrute de los descansos de calidad que la concreta modalidad de distribución lleve aparejada.

La prestación de servicio en domingo/festivo se realizará preferentemente en módulo horario de 9 horas, garantizando así la cobertura adecuada con la menor presencia de trabajadores posible en dichos días.' (...) La regulación contenida, en este punto, concede a la empresa una discrecionalidad que excede del poder de dirección y del 'ius variandi' que al empresario otorga el ET. En efecto, tal y como aparece configurada la implementación del Acuerdo, se reconoce a la Dirección de los centros la posibilidad de constituir unidades de planificación distintas a las previamente configuradas, siendo los límites máximos de prestación, recogidos en los modelos de apertura generalizada en domingos y festivos del Acuerdo, meros criterios orientativos de distribución de turnos y horarios individual, sin que impidan la adecuada atención de las necesidades de cobertura de la unidad de planificación. En definitiva se permite a la Dirección de los centros la posibilidad de fijar turnos y horarios superando los límites orientativos establecidos en el modelo.

A este respecto hay que señalar que, si bien es cierto que la reforma laboral iniciada por el RD Ley 3/2012, de 19 de febrero y seguida por la Ley 3/2012, de 6 de julio, ha potenciado el poder de dirección del empresario y el 'ius variandi', señalando en la exposición de motivos que la finalidad de las medidas de flexibilidad interna aplicables en las empresas es adaptar las condiciones de trabajo de los trabajadores a las cambiantes necesidades de la empresa, tal poder de adaptación no es ilimitado, sino que presenta unos determinados cauces y requisitos para poder realizarse.

En concreto, el cambio de horario y jornada que tienen reconocidos los trabajadores de El Corte Inglés, en virtud del Convenio Colectivo aplicable y del Acuerdo de 26 de abril de 2013, solo puede ser modificado acudiendo a los cauces legalmente establecidos, a saber, al procedimiento fijado por el artículo 41 ET que, entre otras posibles modificaciones de las condiciones de trabajo, contempla las atinentes a la jornada y al horario. No procede establecer en la 'Implementación del Acuerdo' la posibilidad de dejar a la libre voluntad de la Dirección de los centros el constituir unidades de planificación distintas a las previamente configuradas en el Acuerdo, con posibilidad de superar los límites máximos de prestación recogidos en dicho Acuerdo, en los modelos de apertura generalizada en domingos y festivos, ya que supone modificar las condiciones de trabajo obviando el procedimiento establecido en el artículo 41 ET . No empece tal conclusión el hecho de que se exija en el apartado 13 del Acuerdo que la Dirección ha de informar a los representantes de los trabajadores de los criterios tenidos en cuenta para definir esas unidades ya que, tal y como se ha consignado con anterioridad, tal previsión no respeta lo establecido en el artículo 41 ET que exige, no la mera información a los representantes de los trabajadores, sino la apertura de un periodo de consultas, con los requisitos, plazos y sujetos negociadores que en el mismo se establecen.

Por todo lo razonado procede la estimación de este motivo de recurso y la anulación del punto trece del Acuerdo '.

3.-La empresa dirige comunicación a las demandantes sobre el acuerdo y la obligatoriedad de prestación de servicios en domingos y festivos 'cuando pudiera ser requerido para ello por la Empresa, con sujeción a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación y el citado Acuerdo ' concretando que ' En su caso, tratándose de un trabajador a tiempo parcial con distribución en determinados días tal y como establece la disposición adicional primera del Acuerdo de 26 de abril, en adelante su presencia será planificada atendiendo a las necesidades de cobertura de su correspondiente unidad de planificación '.

Las demandantes requirieron información sobre el criterio de la empresa en cuanto a la planificación de trabajo en domingo y festivos, informándole esta que conforme al Convenio Colectivo de ANGE, Disposición Transitoria Quinta , el límite de trabajo en domingos y/o festivos de la plantilla con más de 3 días de trabajo a la semana en promedio anual será del 55 % de los autorizados de apertura.

Durante el año 2015, las demandante han prestado servicios en domingo y festivos en un total de 55 % de los domingo de apertura comercial.

La Disposición Transitoria Quinta del Convenio Colectivo Estatal de Grandes Almacenes (BOE 222/04/2013), vigente de 1/01/2013 a 31/12/2016, dispone: '(....) En la distribución del tiempo de trabajo en el ámbito de las empresas en los centros comerciales abiertos al público, los trabajadores con más de tres días de promedio anual de trabajo a la semana no tendrán obligación de prestar servicios más que hasta el 55 % de los domingos y festivos anuales autorizados de apertura, siempre que el número resultante sea superior a 9. A efectos del cálculo del número de domingos o festivos, la fracción resultante se elevará al entero .'.

Las recurrentes se rigen, en lo que respecta al trabajo en domingo y festivos, por lo regulado en la Disposición Transitoria Quinta de la norma convencional citada, sin que hayan superado su trabajo en domingo y festivos durante el año 2015, el 55 % señalado en la norma, indicando la sentencia recurrida que la diferencia entre trabajadores de jornada diaria y trabajadores a tiempo parcial, con distribución en determinados días, se plasma en la Disposición Adicional Primera del Acuerdo, sin que pueda ignorarse que la STS de 25/05/2015 anula en parte la SAN, en concreto en el extremo relativo al punto 13 del Acuerdo impugnado, de 26 de abril de 2013, declarando la nulidad del citado punto del Acuerdo, manteniendo el resto de la sentencia, no pudiendo prosperar la pretensión de las recurrentes que amparan su pretensión en el citado punto. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Antonieta y DOÑA Ariadna contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2106, dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, en autos nº 797/2016, seguidos a instancia de DOÑA Antonieta y DOÑA Ariadna contra EL CORTE INGLÉS S.A., en reclamación de DERECHOS, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0874-17, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000087417 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.