Sentencia SOCIAL Nº 382/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 957/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

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Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000957/2018
NIG: 3803844420180002391
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000382/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000292/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Luis Carlos ; Abogado: JOSE JULIAN RAMOS LASERNA
Recurrido: DEPOCA S.L.; Abogado: SVETLANA KAPISOVSKA
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000957/2018, interpuesto por D. Luis Carlos , frente a Sentencia
000261/2018 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000292/2018-00 en
reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Luis Carlos , en reclamación de Despido siendo demandado DEPOCA S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 4 de septiembre de 2018 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- El demandante, don Luis Carlos , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, DEPOCA, SL, desde el 1 de julio de 1997, con la categoría profesional de comercial, con un salario mensual bruto prorrateado de 1266,65 € mes. El contrato del actor fue concertado de manera indefinida a jornada parcial de 30 horas semanales. No controvertido. Contrato de trabajo (doc. 40 aportado por la parte demandada) y nóminas del trabajador desde enero de 2017 hasta febrero de 2018 (docs. 66 a 80 de la prueba de la parte actora). Segundo.- El día 23 de febrero de 2018 la empresa demandada remitió, mediante burofax, carta de despido al trabajador, en la que se le indicaba como causa del despido -la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo-, con efectos pretendidos del día de la remisión. Se indicaba en la carta: -La empresa le hizo entrega de la tarjeta DISA para el combustible número NUM000 a la que está asociado su vehículo con matrícula ....WRK . La referida tarjeta le permite adquirir combustible con cargo a la Empresa para el vehículo anteriormente mencionado y como Usted bien sabe, sólo puede utilizarse para la carga del combustible en el vehículo anteriormente indicado de forma única y exclusivamente durante la prestación de su trabajo, siendo terminante prohibido el uso de la referida tarjeta para fines particulares.

Por los respectivos extractos de utilización de la mencionada tarjeta DISA se ha podido comprobar que, a esar de tal prohibición, Usted ha hecho uso de la misma durante sus períodos de vacaciones e incluso durante el período de incapacidad temporal iniciado el 27 de noviembre de 2017 en el que permanece hasta la actualidad, conforme a los detalles expuestos a continuación: 1.- Usted ha disfrutado de las vacaciones en el periodo de 24 de julio de 2017 a 6 de agosto de 2017, ambos inclusive.

El día 26 de julio de 2017 Usted ha repostado gasolina Disa Max98 en su vehículo matrícula ....WRK con cargo a la tarjeta DISA antes mencionada de titularidad de la Empresa por el importe de 40,00 €. Dicho importe fue cargado en la cuenta bancaria de la Empresa el 10 de agosto de 2017.

El día 2 de agosto de 2017 Usted ha repostado gasolina Disa Max 98 en su vehículo matrícula ....WRK con cargo a la tarjeta DISA antes mencionada de titularidad de la2 Empresa por el importe de 30,00 €. Dicho importe fue cargado en la cuenta bancaria de la Empresa el 11 de septiembre de 2017.

2.- Usted ha disfrutado de las vacaciones en el periodo de 13 de noviembre de 2017 a 21 de noviembre de 2017, ambos inclusive.

El día 21 de noviembre de 2017 Usted ha repostado gasolina Disa Max 98 en su vehículo matrícula ....WRK con cargo a la tarjeta DISA antes mencionada de titularidad de la Empresa por el importe de 40,00 €. Dicho importe fue cargado en la cuenta bancaria de la Empresa el 11 de diciembre de 2017.

3.- Usted ha causada baja por incapacidad temporal por enfermedad común el 27 de noviembre 2017, situación en la cual permanece hasta la actualidad. Usted, estando de baja médica por IT, ha repostado gasolina Disa Max 98 en su vehículo matrícula ....WRK con cargo a la tarjeta DISA antes mencionada de titularidad de la Empresa por el importe de 40,00 €, el día 7 de diciembre de 2017 y porel importe de 30,00 € el día 27 de diciembre de 2017. Dichos importes fueron cargados en la cuenta bancaria de la Empresa el 10 de enero de 2017.

Además, siguiendo de baja médica por IT, ha repostado gasolina Disa Max 98 en su vehículo matrícula ....WRK con cargo a la tarjeta DISA antes mencionada de titularidad de la Empresa por el importe de 30,00 € el día 21 de enero de 2018 y el día 25 de enero de 2018 por el importe de 20,00 €. Dichos importes fueron cargados en la cuenta bancaria de la Empresa el 12 de febrero de 2018.

Usted, a pesar de tener perfecto conocimiento de la prohibición de uso de la mencionada tarjeta DISA a los fines particulares, y estando de vacaciones e incluso de baja por incapacidad temporal ha hecho uso de la mencionada tarjeta con abuso de confianza y con transgresión de la buena fe contractual apropiándose del combustible repostado, cuyo coste fue cargado en la cuenta bancaria de la Empresa.

Además, Usted era perfectamente consciente de la prohibición del uso de la mencionada tarjeta a los fines particulares, y por consiguiente ni estando de vacaciones ni mucho menos de incapacidad temporal.

La dirección de la Empresa le ha advertido de ello en numerosas ocasiones, siendo usted consiente de tal prohibición, ya que incluso aceptó la devolución de 70,00 € a la Empresa por las cargas del combustible del diciembre de 2018. A mayor abundamiento, el día 4 de enero de 2018 la Dirección de la Empresa se pone en contacto con Usted para reprocharle nuevamente dicho comportamiento indicando que dicha prohibición se le había ya comunicado en varias ocasiones y que no pasara más, sin perjuicio de reclamarle el importe defraudado. No obstante, Usted hizo caso omiso a las indicaciones y repostó nuevamente con cargo a dicha tarjeta el 21 y 25 de enero de 2018, todo ello sin perjuicio de lo que resulte de la factura de DISA del mes de febrero de 2018.

En este momento y hasta donde la Empresa tiene conocimiento los perjuicios ocasionados a la misma por el fraude descrito ascienden a la suma de 160,00 €, cantidad que reclama, con expresa reserva de las acciones penales y civiles que se puedan corresponder a la Empresa en defensa de sus legítimos intereses.

Por su parte, también se pudo comprobar que estando de baja por incapacidad3 temporal iniciada el 27 de noviembre de 2017, ha hecho uso del número de teléfono de la Empresa NUM001 que tiene a su disposición para fines labores y cuyo coste abona la Empresa. En concreto, en el mes de diciembre de 2017 ha realizado solo 3 llamadas internas de 12 minutos y 19 segundos, y por su parte 101 llamadas externas de 134 minutos y 9 segundos, incluidos los fines de semana y festivos, ha realizado 50 conexiones a internet y el consumo de datos ha ascendido a 494,69 Mb. En el mes de enero de 2018 ha realizado solo 4 llamadas internas de 6 minutos y 25 segundos, y por su parte 47 llamadas externas de 58 minutos y 48 segundos, ha realizado 48 conexiones a internet y el consumo de datos ha ascendido a 368,68 Mb. El mes de febrero de 2018 aún está en curso y una vez recibida la factura de la compañía de telefonía se podrán comprobar más datos.

Los hechos descritos anteriormente son muy graves ya que Ud. se ha apropiado indebidamente del combustible a cargo de la Empresa para fines particulares estando de vacaciones y en periodo de incapacidad temporal, incluso habiendo sido advertido de no hacerlo por la Dirección de la Empresa, volvía a realizar el mismo fraude, así como ha hecho uso del número de teléfono de la Empresa y a su cargo igualmente durante el periodo de su incapacidad temporal, además en festivos y fines de semana y en su inmensa mayoría para fines particulares, aprovechándose de la confianza depositada por la Empresa teniendo acceso directo a los bienes e instrumentos de la Empresa, con el evidente perjuicio económico y de imagen que esto nos ha causado. Los hechos anteriormente expuestos se tipifican como: Según el artículo 48 c) del II Convenio Colectivo estatal de la industria, la tecnología y los servicios del sector del metal (BOE n^ 145, de 19/06/2017) que resulta aplicable y que tipifica como falta muy grave: c) Elfraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros/as de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa, o durante el trabajo en cualquier otro lugar. El artículo 54 2. Ddel Estatuto de los Trabajadores tipifica como falta muy grave 'La transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' y el artículo 54.2 b) del Estatuto tipifica como falta muy grave 'La indisciplina o desobediencia en el trabajo'. En relación a todo lo anteriormente expuesto, mediante la presente comunicación se procede de conformidad con lo establecido en el Art. 49 c) del citado Convenio Colectivo en relación con el artículo 54.2 b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores a la comunicación de su despido disciplinario con fecha efectos 23 de febrero del presente. Asimismo la Empresa pone a su disposición en las dependencias de su Gestoría la liquidación correspondiente que asciende a 1.271,68 euros, que se ingresará por transferencia en su número de cuenta donde habitualmente se le viene ingresando la nómina. Lo que le comunicamos a los efectos legales oportunos.- Doc. 1 aportado con la demanda y docs. 1 y 2 del ramo de prueba de la demandada. Tercero.- El trabajador se encontró de vacaciones durante los siguientes períodos del año 2017: del 24 de julio al 6 de agosto; del 2 al 8 de octubre de 2017; del 13 al 21 de noviembre de 2017. Docs. 9 a 11 del ramo de prueba de la demandada. Cuarto.- El demandante, don Luis Carlos , inició un período de incapacidad temporal el día 4 de diciembre de 2017, que fue prorrogándose, al menos hasta el 29 de enero de 2018. Docs. 12 a 16 del ramo de prueba de la demandada. Quinto.- Don Luis Carlos dispone de una tarjeta para repostar combustible en la entidad DISA con número NUM000 , relacionada exclusivamente con su vehículo de empresa, con matrícula ....WRK ; y de un teléfono móvil de empresa con número NUM001 . No controvertido. Sexto.- Desde que doña Teodora pasó a ser administradora de la empresa DEPOCA, SL, aproximadamente en junio o julio de 2017, comunicó a los trabajadores la prohibición de utilizar la tarjeta de gasolina y el teléfono de empresa para cuestiones distintas de las relacionadas con la prestación de la relación laboral. Declaración de doña Teodora y de los testigos doña Visitacion y don Mauricio . séptimo.- El 4 de enero de 2018, a través de la aplicación de mensajería instantánea whatsapp, la administradora de la empresa, doña Teodora , administradora de la empresa DEPOCA, SL, reiteró a don Luis Carlos la prohibición de repostar el vehículo de empresa durante su período de incapacidad temporal. Doc. 27 del ramo de prueba de la demandada. Octavo.- Mientras se encontraba en período de incapacidad temporal, el actor repostó gasolina en su vehículo de empresa en las siguientes ocasiones: El día 7 de diciembre de 2017 por importe de 40 euros El día 27 de diciembre de 2017 por importe de 30 euros El día 12 de enero de 2018 por importe de 20 euros El día 25 de enero de 2018 por importe de 30 euros El día 12 de febrero de 2018, por importe de 40 euros Mientras disfrutaba de sus vacaciones, el actor repostó gasolina en su vehículo de empresa en las siguientes ocasiones: El día 26 de julio de 2017 por importe de 40 euros El día 2 de agosto de 2017 por importe de 30 euros El día 21 de noviembre de 2017 por importe de 40 euros Docs. 29 a 34 del ramo de prueba de la demandada. Noveno.- En el mes de febrero de 2018, encontrándose de baja, Don Luis Carlos generó un cargo de 14 euros en su factura del teléfono móvil NUM001 por la descarga de -aplicaciones de terceros-; realizó un consumo de 329,67 MB y un total de 3 llamadas con duración total de 8 minutos y 41 segundos. Doc. 35 del ramo de prueba de la demandada.

En el mes de enero de 2018, encontrándose de baja, Don Luis Carlos generó un cargo de 7 euros en su factura del teléfono móvil NUM001 por la descarga de -aplicaciones de terceros-; realizó un consumo de 3695,77 MB y un total de 113 llamadas con duración total de 390 minutos y 33 segundos. Doc. 36 del ramo de prueba de la demandada. En el mes de diciembre de 2017, encontrándose de baja desde el día 4, Don Luis Carlos realizó un consumo de 2629,88 MB y un total de 114 llamadas con duración total de 307 minutos y 9 segundos. Doc. 37 del ramo de prueba de la demandada. El consumo de datos y llamadas no supone ningún sobrecoste para la empresa. Declaración de doña Teodora . Décimo.- Durante los días 13 y 20 de noviembre, encontrándose el actor de vacaciones, utilizó el teléfono de empresa para comunicarse con su jefa. A partir del 5 de diciembre, período en que el demandante se encuentra en situación de incapacidad temporal, sigue manteniendo contacto vía whatsapp con su jefa, a través del móvil de empresa. Folios 6 a 19 de la prueba de la actora.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: DESESTIMAR la demanda de despido formulada en las presentes actuaciones por don Luis Carlos , contra DEPOCA SL, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra. DECLARAR el despido PROCEDENTE.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Luis Carlos , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 8 de abril de 2019.

Fundamentos

UNICO.- La actora recurre al amparo de lo previsto en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Alega la vulneración del artículo 47, en sus apartados d) y j), y los artículos 48 y 49 del II Convenio Colectivo Estatal de la Industria , la Tecnología y los Servicios del Sector de Metal (BOE n.º 145 de 19 de junio de 2017).Entiende que no puede considerarse proporcionada la aplicación del artículo 48 del convenio, sino que los hechos debieron calificarse como falta grave .Así señala que el artículo 47 califica como graves:d) La utilización de los medios informáticos propiedad de la empresa (correo electrónico, internet, intranet, etc.), para fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboral, cuando del tiempo empleado en esta utilización pueda inferirse una dejación o abandono de funciones inherentes al trabajo. Las empresas establecerán mediante negociación con los representantes de los trabajadores, un protocolo de uso de dichos medios informáticos. j) La realización sin previo consentimiento de la empresa de trabajos particulares, durante la jornada de trabajo, así como el empleo para usos propios o ajenos de los útiles, herramientas, maquinaria o vehículos de la empresa, incluso fuera de la jornada de trabajo.El artículo 49 establece las sanciones que corresponden a cada tipo de falta, señalando en su apartado b) que para las faltas graves sea la amonestación por escrito o la suspensión de empleo y sueldo de dos a veinte días. Pone de manifiesto el recurrente que la sentencia impugnada considera que el actor cometió una falta al repostar un total de 120€ de gasolina en los meses de diciembre de 2017 y enero de 2018,que son las que la Juzgadora considera como no prescritas y la carta de despido incluía otra serie de causas que no da por acreditadas, entendiendo el recurso que las faltas son calificadas como graves y deben ser sancionadas con una amonestación por escrito o suspensión de empleo y sueldo entre 2 y 20 días, pero en ningún caso el repostaje de gasolina por un importe tan pequeño y que, además, posteriormente le fue deducido de su nómina, puede tener la entidad suficiente para ser causa de despido para el trabajador. Añade que debe tenerse en cuenta que anteriormente se le permitía la utilización de la tarjeta de gasolina y que como se puede observar en las nóminas de los últimos meses, se le iban deduciendo cantidades tanto de adelantos que percibía como de la utilización de la tarjeta de gasolina(más de 2000€ en ambos conceptos, cuando los adelantos lo fueron por menor importe), máxime cuando el vehículo utilizado era el propio, y no de la empresa, haciéndose cargo el trabajador de todos los demás gastos derivados del uso del coche para su actividad laboral. Por todo ello, concluye que los hechos no pueden encuadrarse como transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, y actor lleva prestando sus servicios de esta manera durante 21 años, sin que hasta la fecha del despido hubiera habido el más mínimo problema, lo que parece sugerir un intento de finalizar una relación laboral de tan larga duración cuando el trabajador había tenido que estar de baja laboral por problemas médicos. Por lo tanto concluye que de considerarse que se ha cometido alguna falta, esta debe ser calificada como grave y no como muy grave, con la consiguiente sanción de amonestación por escrito o suspensión de sueldo entre 2 y 20 días, pero en ningún caso con despido disciplinario, correctivo manifiestamente desproporcionado para los hechos que se juzgan.

El Convenio Colectivo invocado establece en relación al régimen régimen disciplinario los siguientes criterios generales en su artículo 45 : 1. Las empresas podrán sancionar, como falta laboral, las acciones u omisiones que supongan infracciones o incumplimientos laborales de los trabajadores, de acuerdo con la graduación de las faltas que se establece en los artículos siguientes:5. Las faltas se clasificarán en atención a su trascendencia o intención en leve, grave o muy grave.- Conforme al artículo 47 se consideran faltas graves las siguientes: a) La impuntualidad no justificada en la entrada o en la salida del trabajo en más de tres ocasiones en el período de un mes. b) La inasistencia no justificada al trabajo de dos días consecutivos o de cuatro alternos, durante el período de un mes. Bastará una sola falta al trabajo, cuando ésta afectara al relevo de un compañero/a o si como consecuencia de la inasistencia, se ocasionase perjuicio de alguna consideración a la empresa.c) El falseamiento u omisión maliciosa de los datos que tuvieran incidencia tributaria o en la Seguridad Social. d) La utilización de los medios informáticos propiedad de la empresa (correo electrónico, internet, intranet, etc.), para fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboral, cuando del tiempo empleado en esta utilización pueda inferirse una dejación o abandono de funciones inherentes al trabajo. Las empresas establecerán mediante negociación con los representantes de los trabajadores, un protocolo de uso de dichos medios informáticos.e) El abandono del servicio o puesto de trabajo sin causa justificada y aún por breve tiempo, si a consecuencia del mismo se ocasionase un perjuicio a la empresa y/o a la plantilla.f) La falta de aseo y limpieza personal que produzca quejas justificadas de los compañeros de trabajo y siempre que previamente hubiera mediado la oportuna advertencia por parte de la empresa.g) Suplantar o permitir ser suplantado, alterando los registros y controles de entrada o salida al trabajo.h) La desobediencia a las instrucciones de las personas de quien se dependa orgánica y/o jerárquicamente en el ejercicio de sus funciones en materia laboral. Se exceptuarán aquellos casos en los que implique, para quien la recibe, un riesgo para la vida o la salud, o bien, sea debido a un abuso de autoridad.i) La negligencia, o imprudencia, en el trabajo que afecte a la buena marcha del mismo, siempre que de ello no se derive perjuicio grave para la empresa o comportase riesgo de accidente para las personas.j) La realización sin previo consentimiento de la empresa de trabajos particulares, durante la jornada de trabajo, así como el empleo para usos propios o ajenos de los útiles, herramientas, maquinaria o vehículos de la empresa, incluso fuera de la jornada de trabajo. k) La reincidencia en la comisión de falta leve (excluida la falta de puntualidad), aunque sea de distinta naturaleza, dentro de un trimestre y habiendo mediado sanción. l) Las ofensas puntuales verbales o físicas, así como las faltas de respeto a la intimidad o dignidad de las personas por razón de sexo, orientación o identidad sexual, de nacimiento, origen racial o étnico, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, enfermedad, lengua o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. m) La embriaguez o el estado derivado del consumo de drogas aun siendo ocasional, si repercute negativamente en su trabajo o constituye un riesgo en el nivel de protección de la seguridad y salud propia y del resto de las personas. n) El incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , cuando tal incumplimiento origine riesgos y daños graves para la seguridad y salud de los trabajadores.- El art. 48 tipifica como faltas muy graves :a) La impuntualidad no justificada en la entrada o en la salida del trabajo en más de diez ocasiones durante el período de seis meses, o bien más de veinte en un año.b) La inasistencia no justificada al trabajo durante tres o más días consecutivos o cinco alternos en un período de un mes.c) El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros/as de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa, o durante el trabajo en cualquier otro lugar.d) La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá que existe infracción laboral, cuando encontrándose en baja el trabajador/a por cualquiera de las causas señaladas, realice trabajos de cualquier índole por cuenta propia o ajena. También tendrá la consideración de falta muy grave toda manipulación efectuada para prolongar la baja por accidente o enfermedad.e) El abandono del servicio o puesto de trabajo, así como del puesto de mando y/o responsabilidad sobre las personas o los equipos, sin causa justificada, si como consecuencia del mismo se ocasionase un grave perjuicio a la empresa, a la plantilla, pusiese en grave peligro la seguridad o fuese causa de accidente.f) La realización de actividades que impliquen competencia desleal a la empresa.g) La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo normal o pactado.h) Las riñas, los malos tratos de palabra u obra, la falta de respeto y consideración a cualquier persona relacionada con la empresa, en el centro de trabajo.

i) Violación de los secretos de obligada confidencialidad, el de correspondencia o documentos reservados de la empresa, debidamente advertida, revelándolo a personas u organizaciones ajenas a la misma, cuando se pudiera causar perjuicios graves a la empresa. j) La negligencia, o imprudencia en el trabajo que cause accidente grave, siempre que de ello se derive perjuicio grave para la empresa o comporte accidente para las personas. k) La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que las faltas se cometan en el período de dos meses y haya mediado sanción. l) La desobediencia a las instrucciones de las personas de quien se dependa orgánica y/o jerárquicamente en el ejercicio de sus funciones, en materia laboral, si implicase un perjuicio muy grave para la empresa o para el resto de la plantilla, salvo que entrañe riesgo para la vida o la salud de éste, o bien sea debido a abuso de autoridad. m) Acoso sexual, identificable por la situación en que se produce cualquier comportamiento, verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual, con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. En un supuesto de acoso sexual, se protegerá la continuidad en su puesto de trabajo de la persona objeto del mismo. Si tal conducta o comportamiento se lleva a cabo prevaliéndose de una posición jerárquica supondrá una situación agravante de aquella. n) Acoso moral (mobbing), entendiendo por tal toda conducta abusiva o de violencia psicológica que se realice de forma prolongada en el tiempo sobre una persona en el ámbito laboral, manifestada a través de reiterados comportamientos, hechos, ordenes o palabras que tengan como finalidad desacreditar, desconsiderar o aislar a esa persona, anular su capacidad, promoción profesional o su permanencia en el puesto de trabajo, produciendo un daño progresivo y continuo en su dignidad, o integridad psíquica, directa o indirectamente. Se considera circunstancia agravante el hecho de que la persona que ejerce el acoso ostente alguna forma de autoridad jerárquica en la estructura de la empresa sobre la persona acosada.o) El acoso por razón de origen racial o étnico, sexo, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.

Entendiendo por tal, cualquier conducta realizada en función de alguna de estas causas de discriminación, con el objetivo o consecuencia de atentar contra la dignidad de una persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante, ofensivo o segregador. p) El incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , siempre que de tal incumplimiento se derive un accidente laboral grave para sí mismo, para sus compañeros o terceras personas. q) El abuso de autoridad: tendrán tal consideración los actos realizados por personal directivo, puestos de jefatura o mandos intermedios, con infracción manifiesta y deliberada a los preceptos legales, y con perjuicio para el trabajador.

Conforme al artículo 49 las sanciones máximas que podrán imponerse por la comisión de las faltas graves son amonestación por escrito y suspensión de empleo y sueldo de dos a veinte días y por faltas muy graves, amonestación por escrito, suspensión de empleo y sueldo de veintiuno a sesenta días y despido.

En relación a la transgresión de la buena fe contractual la STS de 19 de julio de 2010 sintetiza la jurisprudencia en la materia en los términos siguientes:- A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

En el presente caso y pese a lo expuesto en el recurso, desde que Doña Teodora pasó a ser administradora de la empresa en el verano de 2017 comunicó a los trabajadores de la empresa la prohibición de utilizar la tarjeta de gasolina y el teléfono de la empresa para cuestiones distintas de las relacionadas con la prestación laboral .El actor repostó gasolina en su vehículo de empresa en tres ocasiones mientras disfrutó de sus vacaciones y en cinco ocasiones mientras permanecía en incapacidad temporal en las fechas y por los importes relacionados en el hecho probado octavo .La administradora de la empresa el 4 de enero de 2018 a través de la aplicación de mensajería instantánea whatsapp reiteró al actor la prohibición de repostar el vehículo de empresa durante su periodo de incapacidad temporal , y el actor con posterioridad empleó la tarjeta repostando combustible el 12 de enero por importe de 20 euros, el 25 de enero por importe de 30 euros y el 12 de febrero por importe de 12 de febrero de 2018.

La sentencia ha considerado que no se encuentran prescritas las faltas cometidas el día 7 de diciembre de 2017 por importe de 40 euros, el 27 de diciembre de 2017 por importe de 30 euros, el 12 de enero de 2018 por importe de 20 euros y el día 25 de enero de 2018 por importe de 30 euros, califica estos hechos como falta muy grave de trasgresión de la buena fe contractual y ha declarado la procedencia del despido. En el presente caso no nos encontramos ante el empleo para usos propios o ajenos de los útiles, herramientas, maquinaria o vehículos de la empresa, que tendría encaje en la falta grave y que conforme al catálogo de faltas se trata de una acción de menor gravedad pues no implica un desplazamiento patrimonial, sino que el demandante realiza con la tarjeta recibida de la empresa, pagos de suministro de combustible para fines particulares que se cargan a la empresa demandada. No cabe considerar que en el presente supuesto, haya concurrido permisividad o tolerancia empresarial, pues se comunicó claramente el cambio de criterio en la empresa en el verano de 2017, y se reiteró la prohibición en enero de 2018 de manera individualizada y clara al demandante. Igualmente y en relación a las alegaciones de que se trata de un trabajador con una antigüedad de 21 años en la empresa sin sanción alguna previa, asi como en el escaso importe económico, es preciso tener en cuenta que el actor procedió a repostar con la tarjeta en cuatro ocasiones y tres de ellas después del cuatro de enero de 2018, por lo que no nos encontramos ante un acto aislado. La STS de 17 noviembre de 1988 con cita de las sentencias de 13 de noviembre de 1987 , 27 de enero de 1988 y 17 de febrero de 1988 , indica que en lo que se refiere a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales que puedan o no ser merecedores de la sanción de despido la doctrina ha establecido la teoría llamada gradualista, desde el punto de vista de la aplicación de la sanción, y personalizadora, desde la óptica del sujeto autor de la infracción. Con arreglo a esta teoría es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo.

Como señala el Tribunal Supremo si bien ha de existir adecuación razonable entre el hecho motivador de la sanción y el comportamiento del trabajador por una parte, y la sanción por otra, esta correlación a veces se produce por la comisión de un solo hecho y en otras por la concurrencia de circunstancias de agravación como la repetición de las irregularidades cometidas, sin que tampoco la inexistencia de perjuicios o de escasa importancia derivada de la conducta del recurrente enerve la procedencia del despido ( STS 24 de junio de 1986 ).

Por lo tanto como ha considerado la sentencia de instancia, nos encontramos ante una conducta de la trabajadora que constituye una infracción muy grave de sus deberes laborales, y el fundamento de la transgresión a la buena fe contractual radica en la vulneración de la lealtad debida de la buena fe ( SSTS de 9 de diciembre de 1987 y 22 de noviembre de 1989 ) de modo que la pérdida de la confianza empresarial por la ruptura de la buena fe justifica la extinción del contrato y ello determina la procedencia del despido y en consecuencia la desestimación del recurso interpuesto.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Luis Carlos contra la Sentencia 000261/2018 de 4 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.