Sentencia Social Nº 3823/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4149/2006 de 11 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03823/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0104243, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004149 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Marisol

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000416

/2006

SENTENCIA Nº: 3823/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a once de Octubre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0004149/2006, formalizado por el Graduado Social José Luis García Bigoles, en nombre y representación de Marisol , contra la sentencia de fecha veintiocho de setiembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000416/2006, seguidos a su instancia frente al INSS, parte demandada representada por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiocho de setiembre de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º La demandante Dña Marisol , con DNI nº NUM000 y nacida el 29- 07-1959, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen General y siendo su categoría profesional la de ayudante de estomatólogo. Causó baja laboral por enfermedad común, el día 29-7-04 y alta médica extendida el 28-01-06 tras agotar 18 meses en situación de Incapacidad Temporal.

2º Seguidas actuaciones administrativas sobre Incapacidad Permanente, se dictó resolución el 6-03-06 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la interesada no está afectada de Incapacidad Permanente. La reclamación previa fue desestimada el 18-04-06.

3º La demandante presenta:

En mayo 03 tumorectomía y linfadenectomía por Ca ductal infiltrante mama derecha, T1cNoMo.

Cervicoartrosis y pinzamientos discales cervicales.

Trastorno adaptativo.

EXPLORACIÓN:

-Afecciones psíquicas:

No antecedentes familiares.

No ingresos hospitalarios.

Clínica depresiva reactiva a enfermedad oncológica, refiere también problemática laboral.

Refiere realizar vida activa, aunque "sin gracia", insomnio de con conciliación y mantenimiento.

Hábito externo adecuado. Lenguaje coherente con múltiples referencias a sus dolencias físicas. Curso y contenido del pensamiento adecuado.

Informe psiquiátrico de CSM-Mieres de fecha 27-06-05.

Conocida en este Servicio desde 2004, retorna en abril 05.

A tto por sintomatología ansiosa inespecífica adaptativa a estresares externos y alteraciones del ritmo circadiano.

-Ap. Locomotor:

Marcha sin apoyo mecánico, sin claudicación ni signos de inestabilidad.

Movilidad cervical activa conservada sin limitaciones significativas, así como movilidad de MMSS.

ROT simétricos, presentes.

No amiotrofias. Fuerza muscular 5/5.

Manos funcionales.

Rx c. cervical (según informe radiológico de fecha 11-08-05): severos signos de cervicoartrosis con inversión lordosis y pinzamientos discales desde C3 a C6, fundamentalmente a nivel C5-C6.

-Otros aparatos y sistemas:

Discreto aumento de contorno (+0,5 cm respecto a contralateral) de MSD.

Anatomía patológica (según informe de U. Radioterápica, de fecha 25-11-03):

Ca ductal infiltrante grado II de SBR localizado en cuadrante supero-interno de 1,3 cm de diámetro, en mama derecha tras tumorectomía con margen negativo y disección axilar a nivel 1 y 2 con 17 ganglios negativos.

Receptores estrogénicos y progesterona (+) a tto.

Estadío T1cNoMo.

4º Fue reconocida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen propuesta el día 1-03-06.

5º La base reguladora de prestaciones es de 525,67 euros mensuales, con fecha de efectos económicos iniciales de 1 de marzo de 2006.

6º Tiene reconocido un grado total de minusvalía del 34% por resolución de fecha 18-04-06, 31% de discapacidad global más 3,0 puntos por factores sociales complementarios, por las patologías vertebral, mamaria y psíquica.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora en suplicación la sentencia que desestimando su pretensión declara que no está afecta de incapacidad permanente absoluta o total.

Por la vía del artículo 191 b) LPL, solicita la revisión del hecho tercero de los declarados probados relativo al cuadro clínico, interesando quede redactado con el texto alternativo que propone.

Son reglas básicas de la doctrina de suplicación sobre la forma de realizar la revisión fáctica, de un lado, que la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba alegada que demuestre patentemente el error de hecho, y de otro, que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. La aplicación de las mismas al supuesto enjuiciado determina el fracaso del motivo invocado, pues los informes médicos que amparan la revisión solicitada, no demuestra la equivocación de la juzgadora de instancia que se limita a preferir el Informe Médico de Síntesis confeccionado por el facultativo oficial, cuyo juicio diagnóstico y exploración son los recogidos en la sentencia.

En segundo lugar se interesa la adición de un hecho que recoja el reconocimiento a la actora de un grado de minusvalía del 34% y las dolencias determinantes del mismo. La Sala no accede a esta revisión porque el dato ya figura en la sentencia combatida así como las patologías por las que efectuó aquel reconocimiento.

SEGUNDO.- Con amparo en el artículo 191 c) LPL , se denuncia infracción del artículo 137.5 y 4 LGSS y 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969 .

Para que el grado de incapacidad absoluta pueda ser reconocido, conforme al precepto que se dice infringido y matizaciones jurisprudenciales efectuadas, ha de exigirse que el trabajador se encuentre totalmente inhabilitado para toda profesión u oficio. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psico-física necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. A su vez, dicho precepto configura la incapacidad permanente total, como aquélla que inhabilita al trabajador para llevar a cabo todas o las principales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Partiendo de tales definiciones, de las dolencias que se dice aquejan a la interesada, descritas en la premisa histórica de la resolución impugnada, y teniendo en cuenta la profesión que ejerce, ayudante de estomatólogo, los motivos de impugnación no puede ser acogidos, pues la actora, presenta en primer lugar, una patología osteoarticular cervical que no ocasiona limitaciones significativas teniendo la movilidad del segmento y de los miembros superiores conservada, además no es su profesión de las caracterizadas por un alto requerimiento físico; en segundo lugar, la patología tumoral evoluciona favorablemente y no presenta recidiva; y en tercer lugar, la clínica psicopatológica impresiona de leve, es reactiva a su enfermedad oncológica y ocasiona un deterioro ligero del comportamiento socio-laboral, por lo que no puede estimarse que las citadas dolencias le impida de manera total el ejercicio de su profesión, cuyos requerimientos ergonómicos puede seguir desarrollando, ni mucho menos anula por completo su capacidad laboral para realizar tareas retribuidas de carácter sencillo, sedentario y liviano, ello sin perjuicio de que una evolución desfavorables de las mismas o la aparición de otras diferentes aconsejen adoptar distinta solución.

En consecuencia, no quedando acreditado que la situación del trabajadora pueda ser calificada como tributaria de una incapacidad irreversible y definitiva de tal intensidad que le incapacite de una manera permanente en ninguno de los grados solicitados, procede confirmar la resolución recurrida, por sus propios fundamentos.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña Marisol contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social Sobre Incapacidad Permanente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.