Sentencia Social Nº 3825/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2123/2006 de 12 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

Rec. contra Sent. nº 2123/2006

Recurso contra Sentencia núm. 2123/2006

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Amparo Esteve Segarra

En Valencia, a doce de diciembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3825/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 2123/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm, en los autos núm. 850/04, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Marcos asistido del Letrado D. Frank Van de Velde Moors, contra INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO asistida del Letrado D. Francisco Blat Pico, CONSTRUCTION AND STRUCTURES B Y B, S.L., asistida por la Letrada Dª Eva Clara Sanz Espada, ESTRUCTURAS FERJOMA, S.C.L. representada por D. Saturnino Ayuso García, PROBELCASA S.L. asistida por el Letrado D. Antonio Morenilla Moreno y SOL CALPE S.L. y en los que es recurrente tanto la codemandada Estructuras Ferjoma SCL como la codemandada Probelcasa S.L., habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29 de marzo de 2005, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda formulada en materia de DIFERENCIAS DE BASE REGULADORA PENSION DE INCAPACIDAD PERMANENTE -GRAN INVALIDEZ- DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO por Marcos contra las Empresas CONSTRUCCIONS AND STRUCTURES S.L., ESTRUCTURAS FERJOMA S.C.L. , POBELCASA S.L., SOL CALPE S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, Y MUTUA ASEPEYO debo declarar y declaro lo siguiente: A) El derecho del demandante a la pensión de Incapacidad Permanente -Gran Invalidez- sobre base reguladora de 2.259,92 euros mensuales, todo ello con el límite de pensión máxima. B) Dicha prestación debe ser sobre base reguladora mensual de 2.259,92 euros y al haberse reconocido una base reguladora de 1.064,11 euros hay una diferencia por base reguladora de 1.195 ,81 euros mensuales y procede por tanto responsabilidad empresarial directa sobre esa diferencia. C) Sobre la obligación anterior de la responsabilidad empresarial directa , ésta corresponde a la empresa CONSTRUCCIONS AND STRUCTURES S.L., y se establece la obligación de anticipo de la Mutua Asepeyo y responsabilidades legales subsidiarias de INSS y TGSS. D) Asimismo se establece sobre la responsabilidad decretada por infracotización la responsabilidad solidaria de ESTRUCTURAS FERJOMA S.C.L. y PROBELCASA S.L. E) Procede la absolución de SOL CALPE S.L. Debiendo la demandada estar y pasar por la responsabilidad indicada respecto a cada una de las partes que la conforman.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora, Marcos, con N.I.F. Nº NUM000, comenzó a prestar servicios para la empresa ACONSTRUCTIONS AND STRUCTURES B y B S. L., con domicilio, ésta mercantil, en Benidorm , Avda. Alfonso Puchades nº 9 ,l y centro de trabajo y lugar donde ocurrió el accidente de trabajo en CALPE, c/ PP. La Canuta, parcela nº 7, desde 1 de octubre de 2003, con contrato de trabajo de duración determinada de obra o servicio determinado (folios 232 y 233 de los autos y en el ramo de prueba de la empresa mencionada en este hecho), el indicado contrato de trabajo y hojas de salario del trabajador (folios 234 a 238 y en el mismo ramo de prueba aludido) hacen constar inicio de la relación laboral el 3 de octubre de 2003, no obstante el recibo de salarios de 21 de octubre de 2003 (documento obrante al folio 124, ramo de prueba del demandante), hace alusión a periodo de servicios de 1 a 15 de octubre de 2003 y en ese sentido también se expresa el informe de la Inspección de Trabajo obrante a los folios 149 y 150 de los autos -ramo de prueba de la parte demandante- En los documentos empresariales aludidos consta como categoría del trabajador la de Oficial 2º Encofrador. SEGUNDO.- Es de aplicación a la actividad de la empresa el Convenio Colectivo de CONSTRUCCIÓN Y OBRAS PUBLICAS DE LA PROVINCIA DE ALICANTE aportado en diversos momentos de la prueba documental (folios 173 a 194 , 243 a 260 y 268 a 288). TERCERO.- El trabajador en fecha 30 de enero de 2004 ha visto rescindida su relación laboral con la empresa que le contrató (folio 128 de los autos), con anterioridad el 15 de octubre de 2003 sufrió accidente de trabajo, de graves consecuencias y a resulta del cual ha sido declarado en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE -GRAN INVALIDEZ-, DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, por resolución del INSS (datos que aparecen en los folios 195 a 200 de los autos así como en el expediente administrativo aportado en estos autos por el INSS), e inició proceso de INCAPACIDAD TEMPORAL (IT) DERIVDA DE ACCIDENTES DE TRABAJO en esa fecha de 15 de octubre de 2003 (folios 125 a 127 y 128 a 145). CUARTO.- El 15 de octubre el trabajador demandante sufre un accidente de trabajo cuando trabajaba en la obra antes referida y el accidente se produce cuando el trabajador se encargaba de retirar los tableros de encofrado de la parte volada del forjado de la planta semisótano, que se encontraban apoyados sobre vigas metálicas sostenidas por puntales metálicos. En el momento de pisar uno de estos tableros , que también servían de plataforma de trabajo , y done quedaban situado el trabajador para ejecutar esta orden de trabajo encomendada, se desprendieron los puntales que sostenían las vigas de apoyo , lo que provocó la caída de estos tableros y con ellos, la del trabajador, que se precipitó al vacío a una altura de 2,90 m (Informe de la Inspección de Trabajo, folios 151 a 162 y Testifical practicada a instancias del trabajador). El informe de la Inspección pone de manifiesto realización de trabajo en altura sin la adopción de suficientes y reglamentarias medidas de seguridad colectiva e individual y a través de equipos de trabajo concebidos con este fin con estabilidad y solidez adecuada a las exigencias sometidas, con elementos de fijación y apoyo que eviten cualquier desplazamiento inesperado del conjunto o parte del sistema empleado. La Inspección de trabajo constata en su Informe diversas infracciones a la normativa de Seguridad y Salud en el Trabajo y establece a los efectos del accidente laboral ocurrido la responsabilidad solidaria de CONSTRUCTIONS AND STRUCTURES B Y B S.L., (empleadora del trabajador siniestrado y subcontratista de mano de obra de la estructura de la obra) y ESTRUCTURAS FERJOAM S.C.L. , contratista principal de la fase de estructura y que contrata con la anterior, la mano de obra de estos trabajos, en virtud de contrato de 12 de septiembre de 2003 (folios 240 242). La Inspección de Trabajo ha propuesto a la Dirección Provincial del INSS de Alicante el establecimiento de Recargo por Faltas de medidas de Seguridad en un 40 % sobre las prestaciones de seguridad social que se generen. QUINTO.- Consta al folio 124 de los autos recibo de la empresa CONSTRUCCIONS Y ESTRUCTURES B Y B , con sello aunque sin firma de la empresa de 21 de octubre de 2003, a favor del trabajador accidentado y que percibe su hija por importe de 1.080 euros y correspondientes a los salarios de 1 a 15 de octubre de 2003 (todo el tiempo que dura la prestación efectiva de servicios del trabajador).SEXTO.- El trabajador realizaba la siguiente jornada de trabajo , entraba a trabajar a las 8,00 horas de la mañana y finalizaba la jornada de trabajo a las 19,00 horas de la tarde con ? hora para el bocadillo da las 10 de la mañana y 1 hora para comer hacia el mediodía y ello de lunes a viernes y los sábados de 9 ,00 h a 14 ,00 h, pero debido al mayor precio en esta jornada, lo que hacia la empleadora era pagarle como un día completo y todo ello a un precio de 9 ,00 euros la hora y por tanto, todo ello suponía la realización de una jornada semanal de 60 horas que equivales a 540 euros semanales (15 días , 1080 euros que es lo que consta en el recibo que percibió el actor tras el accidente y por los 15 días que trabajó) y 2.340 euros mensuales, no obstante hay que considerar que de esa cantidad debe descontarse lo correspondiente al plus de distancia (concepto extrasalarial -art. 52 Convenio .) que asciende a 80,08 euros (lo que admite el propio actor). La jornada realizada y el salario percibido se constatan con la testifical practicada. El art. 57 del Convenio Colectivo aplicable recoge el tiempo del bocadillo como jornada efectiva de trabajo, por tanto solo cabe descontar la hora de comida hacia el mediodía y por tanto la jornada diaria de trabajo es de 10 horas. SÉPTIMO.- La parte demandante reclama en esta litis diferencias de base reguladora por cuanto en el expediente Administrativo consta como base reguladora la de 1.064,11 euros respecto a la pensión de Incapacidad Permanente -Gran Invalidez- reconocida y considera que debe ser la de 2.340 euros -80,08 euros mensuales (plus de distancia): 2.259,92 euros mensuales. La base máxima de cotización en el año 2003 asciende a 2.652 euros y en el año 2004 , 2.731,50 euros, conforme a las normas de cotización que se publican anualmente. OCTAVO.- En fecha 3 de marzo de 2003 (folios 262 a 264) la empresa PROBELCASA S.L., y la empresa ESTRUCTURAS FERJOMA S.C.L., firman contrato de ejecución de obras con aporte de materiales para la realización por parte del a mercantil ESTRUCTURAS FERJOMA S. C.L., de la estructura de hormigón armado y hierro de 19, viviendas, local y aparcamiento, situadas en la C/ P.P. La Canuta; parcela 7 S/N de CALPE (se le concede licencia municipal -folios 299 y 300-) , siendo el promotor PROBELCASA S.L. PROBELCASA S.L., consta en le indicado contrato con domicilio en C/San Antonio 13 de CALLOSA DE SEGURA- Alicante- y dicha parte aporta certificado de la Agencia Tributaria de Cieza -Murcia-, respecto a esa mercantil, de que la misma está de alta en promoción inmobiliaria y no en construcción (folio 261) y también aparece como promotor dicha sociedad en el folio 265. NOVENO.- En es escritura notarial obrante en autos -ramo de prueba de PROBELCASA S.L., folio 289 a 298- consta como objeto social de PROBELCASA S.L, (folio 291 y vuelto), el siguiente: LA PROMOCION, CONSTRUCCIÓN , EJECUCIÓN , DESARROLLO Y VENTA DE VIVIENDAS DE TODO TIPO Y EN GENERAL, DE EDIFICIOS, NAVES Y LOCALES INDUSTRIALES Y DE TODO AQUELLO QUE SE RELACIONES CON LAS ACTIVIDADES INMOBILIARIAS Y URBANÍSTICAS. COMPRAVENTA DE SOLARES, FINCAS RUSTICAS Y URBNANAS Y TODA CLASE DE BIENES INMUEBLES. URBANIZACION, PARCELACIÓN, USO, ARRENDAMIENTO Y VENTA, POR SI O POR CUENTA AJENA, DE TERRENOS RUSTICOS O URBANOS , ASI COMO LA REALIZACIÓN DE TODA CLASE DE INSTALACIONES Y SERVICIOS RELACIONADOS CON LAS ACTIVIDADES ANTERIORES. REALIZACIÓN Y CONTRATACIÓN DE CUALQUIER CLASE DE OBRA, TANTO PUBLICA Y PRIVADA. El mencionado objeto social consta en la constitución de la sociedad realizada ante el Notario de Callosa de Segura, D: ANTONIO BOTIA VALVERDE, en fecha 26 de mayo de 2000, debidamente inscrita en el Registro Mercantil de Alicante, al tomo 2341, libro 0, al folio 63, sección 8 , hora A59403 , inscripción 1ª. DECIMO.- Consta en autos proyecto de seguridad y salud de la obra (obrante al folio 301) y plan de seguridad y salud laboral (folios 302 a 362) y donde constar promotor-propiedad PROBELCASA S.L. UNDÉCIMO.- La mercantil codemandada que no comparece pero que consta debidamente citada SOL CALPE S.L. , es meramente agencia inmobiliaria en relación a la venta de la obra (formada por viviendas, aparcamientos y local comercial) que se construye y done ocurre el accidente. DUOCEDIMO.- La parte actora ha agotado la vía administrativa previa.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada ESTRUCTURAS FERJOMA , SCL y la codemandada PROBELCASA S.L., habiendo sido ambos impugnados por la representación letrada tanto de la actora como de la Mutua codemandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de Benidorm que estima la demanda sobre reconocimiento de una mayor base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en el grado de Gran Invalidez y condena solidariamente al abono de las diferencias resultantes a PROBELCASA, S.L., ESTRUCTURAS FERJOMA S.C.L. y CONSTRUCTIONS AND STRUCTURES B Y B S.L., con el anticipo de ASEPEYO y la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS , absolviendo a SOL CALPE, S.L., interponen recurso de suplicación PROBELCASA, S.L. y ESTRUCTURAS FERJOMA, S.C.L., habiendo sido impugnado ambos recursos respectivamente por el demandante Marcos y por la Mutua codemandada ASEPEYO.

Como quiera que el recurso interpuesto por ESTRUCTURAS FERJOMA, S.C.L. coincide con parte del interpuesto por PROBELCASA , S.L. se examinarán ambos de forma conjunta en lo que ataña a la parte coincidente.

El recurso interpuesto por PROBELCASA, S.L. se estructura en dos motivos. El primero de ellos se introduce correctamente por el apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en él se pretende la revisión del hecho probado noveno de la Sentencia de instancia para que se adicione el siguiente texto: "Con independencia del amplio objeto social de Probelcasa, esta solo ejerce funciones de promoción de vivienda." Dicha adición se apoya en la Sentencia 667/05 de 30 de diciembre de 2005 dictada por el juzgado de lo Social núm. Uno de Benidorm que se adjunta con el recurso ahora examinado, al amparo, se dice , del art. 231 de la Ley de Procedimiento Laboral y la misma no puede ser acogida al no ser la Sentencia en la que se apoya documento hábil a efectos revisorios, además de que la indicada adición aparece contradicha por la conclusión que con valor fáctico se recoge en el fundamento de Derecho sexto de la resolución impugnada y según la cual PROBELCASA, S.L. "no solo promocionaba la obras sino que realizaba tareas que excedían de ese ámbito pretendido y que por otra parte no le es algo extraño y entra dentro de lo que es objeto social de la misma."

SEGUNDO.- En el correlativo motivo del recurso de PROBELCASA S.L. que se formula al amparo del apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia la infracción del artículo 94 LSS de 1996 , artículos 104, 126 y 127 de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, así como jurisprudencia al efecto. Toda la argumentación de este motivo gira en torno a que, a juicio del recurrente , no cabe en el presente caso responsabilidad empresarial en materia de prestaciones y aunque pudiera entenderse así, en ningún caso la responsabilidad de la empresa recurrente podría ser solidaria, pues si la hubiera sería subsidiaria como promotora de la obra. Sustenta esta tesis la recurrente en dos aspectos: a) que la infracotización que se ha generado con respecto al actor es imputable al mes en que entró a trabajar que es en el que sufre el accidente de trabajo por lo que respecto a dicho trabajador no había débito alguno de la empresa anterior a tal contratación ya que las cuotas correspondientes a tal período de trabajo deben ser ingresadas dentro del mes siguiente a su devengo y hasta que no termine el mismo se está en período voluntario de ingreso y además no pueden ser ingresadas, por lo que concluye el recurrente que, dado que los únicos descubiertos a tener en cuenta para determinar el alcance de la responsabilidad empresarial por defectos de cotización son los anteriores al accidente, no cabe imputar responsabilidad prestacional a la empresa b) que la responsabilidad solidaria sólo alcanza al empresario principal o contratista , pero no al promotor, condición ésta que ostenta la empresa recurrente.

Antes de entrar en el examen del indicado motivo se ha de señalar que en el recurso interpuesto por ESTRUCTURAS FERJOMA S.C.L. que se fundamenta en un solo motivo , al amparo también del apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se imputa igualmente a la sentencia de instancia la violación por inaplicación de lo establecido en el artículo 104, 126, 137 de la L.G.S.S . y artículo 24.2 b) de la Ley de Bases de la Seguridad Social, LSS , y de la jurisprudencia que los interpreta y en él se razona asimismo que no cabe imputar responsabilidad empresarial alguna en relación a las prestaciones que se deriven del accidente de trabajo por infracotización al ser dicha infracotización posterior al accidente y si no existe responsabilidad empresarial desaparece la responsabilidad solidaria a la que se condena a ESTRUCTURAS FERJOMA, S.C.L.

Como se ve y antes se adelantó el único motivo del recurso de ESTRUCTURAS FERJOMA S. C.L. es coincidente con parte del segundo motivo del recurso interpuesto por PROBELCASA S.L. en la medida en que ambos niegan la existencia de responsabilidad empresarial por la infracotización en la que ha incurrido la empresa CONSTRUCTIONS AND STRUCTURES B Y B S.L., por lo que ambos motivos se resolverán de forma conjunta.

La cuestión controvertida se centra, pues, en primer lugar, en dilucidar si existe o no responsabilidad empresarial por la diferencia de pensión correspondiente al descubierto habido a la Seguridad Social y sobre dicha cuestión existe una reiterada doctrina jurisprudencial de la que se hace eco, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21/03/2001, nº de recurso: 2187/2000 y según la cual se ha de distinguir los supuestos de incapacidad laboral derivados de enfermedad común en los que se requiere un periodo de carencia para poder optar a la prestación de Seguridad Social de aquellos supuestos en los que la incapacidad permanente tiene su origen en un accidente laboral y para los que no se exige periodo de carencia alguno , debiendo mantenerse en estos últimos la aplicación de la doctrina tradicional en relación con la responsabilidad empresarial por falta de cotización, en el sentido de distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, o, por el contrario se trate de incumplimientos definitivos y voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar , para, en el primer caso imponer la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora y en el segundo a la empresa , con la responsabilidad subsidiaria del INSS (en su consideración de sucesor del antiguo Fondo de Garantía de accidentes de Trabajo). Tesis ésta que, aun no explicitada con argumentos concretos, ha sido aplicada ya por esta Sala en dos Sentencias de 1999 al resolver sobre supuestos de responsabilidad empresarial por defectos de cotización - en concreto en las dos Sentencias ... de 25-I-1999 (Rec.- 2345/98) y 17-III-1999 (Rec.- 1034/98 ), aunque en ellas se consideró que estábamos en presencia de descubiertos ocasionales y por ello no se hizo responsable al empresario -, y que elimina las posibles dudas que pudieran derivarse no solo de aquella doctrina que sirvió de base a la Sentencia de contraste, sino también del contenido del Auto de esta Sala de 10-II-1999 (Rec.- 1127/98 ) que inadmitió un recurso por falta de contenido casacional, en un supuesto de responsabilidad derivada de accidente de trabajo con apoyo en aquellos argumentos que aquí se consideran inaplicables".

A la vista de este criterio jurisprudencial resulta evidente que en el caso enjuiciado en el que la empresa CONSTRUCTIONS AND STRUCTURES B Y B S.L., empleadora del trabajador siniestrado ha cotizado respecto al mismo no conforme al importe de los salarios abonados y que ascienden a 2.259,92 euros en cómputo mensual sino por un importe significativamente inferior como es el de 1.064 ,11 euros mensuales, sin que dicha diferencia obedezca a un error excusable sino a cierto ánimo defraudatorio revelador de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación de cotizar adecuadamente y por todos los conceptos económicos percibidos por el trabajador a la Seguridad Social, lleva a concluir que, de acuerdo con la tradicional jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, procede imponer la responsabilidad a la empresa CONSTRUCTIONS AND STRUCTURES B Y B S.L. ,, por la diferencia de pensión correspondiente al trabajador demandante de autos, sin perjuicio de la obligación de anticipo que se impone a la Mutua Asepeyo, debiendo señalarse asimismo que carece de trascendencia el que la infracotización se produjera tan solo en el mes en el que se produjo el accidente de trabajo y no antes, habida cuenta de que la prestación de servicios del actor se inició en el indicado mes y aunque el ingreso de la cotización de dicho mes se produzca en el siguiente es indudable que afecta al mes en que se produjo el siniestro y por lo tanto el incumplimiento empresarial no atañe a hechos acaecidos posteriormente como aducen los recurrentes.

Por otra parte la conclusión expuesta es la misma alcanzada por esta Sala en la Sentencia nº 1257/06 que resuelve el recurso de suplicación nº 4513/05 interpuesto por PROBELCASA , S.L. y ESTRUCTURAS FERJOMA, S.C.L. contra la Sentencia de 28 de marzo de 1995 del Juzgado de lo Social núm. Uno de Benidorm que estimaba la demanda sobre reconocimiento de mayor base reguladora de la prestación de incapacidad temporal reconocida al actor, por lo que elementales razones de seguridad jurídica y de coherencia obligan también ahora a seguir el criterio establecido en la meritada Sentencia y como en ella se dijo "el motivo y por ende el recurso se desestiman, atendiendo a las siguientes consideraciones:

a) Confunde la mercantil recurrente el supuesto de hecho del que se parte en la presente litis, y que no es otro que, en el presente caso no nos hallamos ante una situación de descubiertos de cotización, en los que se atempera la responsabilidad empresarial e incluso puede llegar a exonerarse , conforme doctrina jurisprudencial reiterada, sino ante una situación en la que hay que resolver qué salario es el que percibía el trabajador y, en su caso, infracotización -ex. fundamento de derecho cuarto- ,y por ende, en este supuesto de infracotización establecer la cadena adecuada de responsabilidades empresariales y a que nivel.

Como quiera que el objeto de la responsabilidad solidaria en materia de Seguridad Social, que establece el artículo 42 ET , según los últimos pronunciamientos jurisprudenciales (S.S.T.S. 19 de mayo 1998 y 16 de septiembre 1999 ) comprende a las cuotas y a las prestaciones anticipadas por la Seguridad Social en caso de incumplimientos empresariales, esta línea interpretativa excluye de la responsabilidad solidaria a las mejoras voluntarias de la Seguridad Social y a las prestaciones no anticipables, siendo que la prestación por IT (en el presente caso de incapacidad permanente en el grado de gran invalidez), derivada de accidente laboral reclamada por el actor es una prestación anticipable, por cuanto que rige el principio de automaticidad, con carácter absoluto.

b) Tampoco comparte la Sala la alegación en torno a considerar que la empresa recurrente PROBELCASA, S.L., sea tan sólo promotora. Así , consta en el inalterado factum de la Sentencia recurrida, -ex. hechos probados octavo y noveno- que el objeto social de la mercantil referida lo constituye la "promoción, construcción, ejecución, desarrollo y venta de viviendas de todo tipo y en general de edificios, naves y locales industriales y de todo aquello que se relacione con las actividades inmobiliarias y urbanística (...)"; que en fecha 3 de marzo de 2003, PROBELCASA , S.L. y la empresa ESTRUCTURAS FERJOMA, S.C.L. , firmaron contrato de ejecución de obras con aporte de materiales, para la realización por parte de ésta última de la estructura de hormigón armado y hierro de 19 viviendas, local y aparcamientos, situadas en la C/ P.P. La Canuta de Calpe; Parcela 7 s/n de Calpe; y si bien, la empresa recurrente se encuentra dada de alta fiscalmente en promoción inmobiliaria y promotora y no en construcción , ello no obsta para ser calificada, atendiendo a los datos fácticos reseñados anteriormente , esto es, su objeto social, y la existencia de un contrato de ejecución de obras con otra empresa con aportación de materiales, como empresa promotora y constructora , y ello a tenor de las definiciones que en la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación, señala para estas figuras: el promotor se define como ""cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide , impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título" y sus obligaciones en relación con el proceso de edificación son las de ostentar sobre el solar la titularidad de un Derecho que le faculte para construir en él, facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra, concertar los seguros exigibles y entregar al adquirente la documentación de la obra ejecutada.Por su parte , el constructor es "el agente que asume contractualmente, ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato", y sus obligaciones son las relativas a ejecutar la obra con sujeción al proyecto, tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor , designar al jefe de obra, asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera, formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato, firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra, facilitar al director de obra los datos necesarios para la elaboración de la documentación de la obra ejecutada y suscribir las garantías previstas en el artículo 19 de la Ley 38/1999 .

Efectivamente, de esta regulación se desprende, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de julio 2005 que, aunque insertas en el mismo sector de la edificación, las actividades empresariales de los promotores y de los constructores son distintas. El promotor desarrolla una serie de acciones de iniciativa , coordinación y financiación de los proyectos de edificación que tienen carácter básicamente administrativo y comercial, mientras que la labor del constructor es fundamentalmente física y productiva. Se trata, por tanto, de actividades empresariales que son en sí mismas diferentes, aunque entre ellas pueda existir una conexión o dependencia funcional y en este sentido la actividad de construcción no es una actividad "inherente" al ciclo productivo de la actividad inmobiliaria.

Empero, en el presente caso, lo que ocurre es que un mismo agente económico, la mercantil PROBELCASA, S.L. , a la vez se dedica a la construcción y a la promoción, pues consta acreditada la coincidencia de ambas actividades, por lo que, no puede ser de aplicación la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia anteriormente referenciada, que exonera de responsabilidad vía artículo 42 ET a la promotora."

Siendo acorde con las normas reseñadas la declaración de la responsabilidad empresarial por la diferencia de la mayor base reguladora de la prestación de incapacidad permanente del actor , así como la responsabilidad solidaria de todas las mercantiles codemandadas, a excepción de SOL CALPE, S.L., procede la confirmación de la Sentencia de instancia, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.

TERCERO.- 1. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos , así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de las empresas codemandadas Estructuras Ferjoma S.C.L., y Probelcasa S.L, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Uno de Benidorm, de fecha 29 de marzo de 2005 en virtud de demanda formulada por D. Marcos, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tersoreria General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo, y las empresas Constructions and Structures B y B S.L., Estructuras Ferjoma S.C.L , Probelcasa S.L., y Sol Calpe S.L., en reclamación de mayor base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en el grado de gran invalidez derivada de accidente de trabajo y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a las recurrentes a la pérdida del depósito y consignaciones efectuados para recurrir, así como al pago a cada uno de los Letrados impugnantes de la cantidad de 200 euros , en concepto de honorarios.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.