Sentencia SOCIAL Nº 3826/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 462/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 0462/2018
Recurso de Suplicación 000462/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel Jose Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3826/2018
En el Recurso de Suplicación 000462/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de noviembre
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 DE VALENCIA , en los autos 000564/2016, seguidos
sobre CANTIDAD , a instancia de Secundino asisitido por el letrado D. Jaime Ferra Pellicer, contra GRUPO
TRANS NB SL, representado por el letrado D. Sergio Martinez Llodra, Urbano (ADMON CONCURSAL ) y
FONDO DE GARANTIA SALRIAL, y en los que es recurrente Secundino , ha actuado como Ponente la
Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con estimación parcial de la demanda formulada por D. Secundino contra la empresa GRUPO TRANS NB S.L. y el Administrador concursal D. Urbano , debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 2.383,85 euros brutos en concepto de principal; y debo absolver y absuelvo a la parte demandada del resto de pedimentos formulados de contrario.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Correspondió a este Juzgado por reparto ordinario la demanda iniciadora de las presentes actuaciones, en la que la parte actora terminaba suplicando se dictase sentencia condenando a la demandada a abonar la cantidad reclamada, con los intereses moratorios.

SEGUNDO.- Admitida y tramitada la demanda en legal forma, se celebró el acto del juicio en el día señalado, alno haberse producido avenencia en el acto de conciliación. Tras las alegaciones efectuadas por las partesy la práctica de las pruebas propuestas, se elevaron sus conclusiones a definitivas, quedando los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- Se ejercita acción de reclamación de cantidad por parte del trabajador para obtener el abono del importe que considera devengado en concepto de diferencias económicas de salario y plus de jornada, en cuantía de 9.081,55 euros, entre lo efectivamente abonado por la empresa y lo que le corresponde con arreglo al convenio de aplicación.

La empresa demandada se opuso a dicha pretensión invocando la existencia de dos descuelgues salariales que afectaron al demandante y negando la existencia de diferencias económicas a favor del actor.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, debiéndose la duración del mismo al volumen de trabajo que soporta el Juzgado.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Secundino siendo impugnada por la representación preocesal de GRUPO TRANS NB SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre en suplicación por la representación letrada de la parte actora la sentencia de instancia estimatoria parcial de la demanda planteada, al condenar a la empresa a abonar al actor únicamente la suma de 2.383,85 € brutos, correspondientes al importe de las dietas desde mayo a septiembre de 2015.

Formula la recurrente sendos motivos con amparo procesal en el art. 193 b ) y c) de la LRJS .

En el primer motivo la parte recurrente solicita determinadas adiciones en los hechos probados 5º y 7º.

En concreto y por lo que atañe al hecho 5º, que se sustituya la mención: 'Tras periodo de consultas iniciado el 28 de enero de 2014 se alcanzó acuerdo entre los representantes de los trabajadores y de la empresa...', por: 'Tras periodo de consultas iniciado el 28 de enero de 2014 se alcanzó acuerdo de fecha 10 de febrero de 2014 entre la empresa y la representación ad hoc de los trabajadores según el art. 41.4º del ET no constando ni la comunicación a la Comisión Paritaria del Convenio ni a la Autoridad Laboral ni el acta de designación dada la ausencia de Comité de Empresa, acuerdo...'. Por lo que se refiere al hecho 7º que se inserte tras la finalización del periodo de consultas por acuerdo de 29 de enero de 2016 y referencia a que fue presentado ante la Autoridad laboral, el inciso: 'no constando la recepción por la Comisión Paritaria del Convenio'.

Las anteriores adiciones no pueden prosperar ya que están introduciendo una cuestión nueva en la litis, no planteada ni debatida en la instancia, por lo que no es posible traerla ahora en suplicación, provocando con ello una evidente indefensión a la parte contraria, vulnerándose así su derecho a la defensa, que se vería privada de poder plantear los oportunos medios de oposición frente a una alegación extemporánea.



SEGUNDO. -Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la recurrente denuncia, en un primer submotivo, la interpretación errónea del art. 82.3 del ET y arts. 8 y 9 de los Convenios colectivos provinciales a los que se refiere el hecho 3º de la sentencia de instancia ; art. 37 en cuanto a la fuerza vinculante de los Convenios ; art, 4 del Convenio de la OIT ; la jurisprudencia del TS sobre retroactividad de los acuerdos, STS de 16-09-2015 ; doctrina de los TSJ que recogen la necesidad de comunicación de los descuelgues a la Comisión Paritaria. Alega que el descuelgue de 2014 no fue ni notificado el inicio ni la conclusión a la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo, que establece su obligación en el art. 82.3 del ET , lo que debe conllevar la nulidad del referido descuelgue. Y respecto del descuelgue de 2016 lo único que consta es su comunicación a la Autoridad Laboral, no constando el recibí por la Comisión Paritaria del Convenio colectivo, omisión lo suficientemente trascedente para determinar la nulidad del descuelgue.

El anterior motivo no puede ser estimado ya que, como hemos expuesto en el anterior fundamento jurídico, nos encontramos ante una cuestión nueva, estando el planteamiento de las mismas vedadas en el recurso de suplicación.

Y así, el Tribunal Supremo ha venido considerando que en un recurso no pueden plantearse cuestiones no debatidas con anterioridad, al expresar (sentencia de 30 de abril de 2003 , r.c. 1567/02) que cualquier 'nuevo planteamiento, aun cuando procediera apreciar que se hubiera cumplido el presupuesto o requisito de recurribilidad que consagra el art. 216 (hoy 217) del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1990922, 1049), habría de determinar la inviabilidad del recurso'. Y ello debido a que -sigue diciendo dicha sentencia - 'la naturaleza extraordinaria y excepcional que es propia del recurso de casación para la unificación de doctrina lleva consigo, cuando lo formula la misma parte que interpuso el de suplicación, que el planteamiento que haga en aquél haya de corresponder con el que hizo en éste, de manera tal que las infracciones que se denuncien sean armónicas con las que fueron acusadas en la suplicación, sin que sean admisibles otras distintas, (...)'. Tal doctrina, en principio aplicada al recurso de casación, es de aplicación también al de suplicación, pues siendo ambos recursos de carácter extraordinario contienen motivos tasados que parten de una previa valoración por el órgano judicial que ha conocido del tema con anterioridad, de manera que cualquier alegación nueva priva a la parte que ha obtenido una sentencia favorable para la aportación de nueva prueba en desvirtuación de tales hechos o circunstancias, aún con las que tienen relación con la aplicación de una norma de orden público, siempre y cuando deba ser alegada por la parte para que el órgano judicial pueda tomarla en consideración, como es en el presente supuesto. Por ello debe rechazarse la toma en consideración de éste motivo al estar formulado fuera del momento procesal oportuno, cuando pudo hacerse entonces.

Dicho de otro modo, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, a diferencia de la segunda instancia civil, limita e imposibilita a la Sala el estudio de alegaciones o cuestiones nuevas que no hayan sido convenientemente actuadas en la instancia, tal y como acontece en el supuesto examinado. De tal forma que si se estimara el recurso se haría entrando a conocer de un motivo que no fue alegado en la instancia, lo que determinaría además el planteamiento de una cuestión nueva, precisando que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17/2/1997 al encontrarnos ante un recurso extraordinario donde no rige el principio 'iura novit curia', las decisiones están limitadas por los motivos propuestos y en su caso alegados por el recurrente que limitan también las facultades de conocimiento del Tribunal, lo que impide que pueda esta Sala conocer de temas no suscitados por las partes ni debatidos en la instancia.

Por último indicar que la parte recurrente, en realidad, está impugnando los Acuerdos de 28-01-2014 y 29-01-2016, siendo así que, fruto del libre acuerdo de los trabajadores y la empresa, alcanzado tras el correspondiente periodo de consultas, no consta que fueran impugnados por ninguna de las partes firmantes de los mismos.



TERCERO .- En un segundo submotivo se denuncia la interpretación errónea del art. 26 del ET y 31 del Convenio colectivo de aplicación, y ello porque, según la recurrente, en los descuelgues, paralelamente se pactan dietas mensuales en el año 2014 (869 € para conductores de 1ª y 558 € para de 2ª), y también en 2016, estableciéndose dos tipos de dietas, llamando la atención que dependa de la categoría profesional pues son cantidades por gastos. Se entiende que no hay datos para no considerar que se trate de salario, encubriendo, en suma, las cantidades por dietas y kilometraje un verdadero salario en los términos del art. 26 del ET .

Pues bien, del inmodificado relato fáctico no podemos entender que las dietas en cuestión sean salario 'camuflado', lo que no pasa de ser una alegación de parte, en la que además se incide en esta fase de recurso.

El hecho de que nos encontremos ante cantidades iguales no supone automáticamente que no estemos ante un suplido o cantidad para gastos, ya que en ocasiones estos adoptan la modalidad de una indemnización 'per diem' en aras a simplificar justificaciones de gastos, a veces difíciles y farragosas de acreditar y deslindar al detalle. Tampoco es dato determinante que se distinga por categoría profesional, lo que conlleva diferentes funciones o circunstancias que pueden justificar una diferencia de trato.

En todo caso, en los acuerdos de descuelgue se estableció: 'Cada mes se efectuará un pago a cuenta en concepto de dieta garantizada. Al mes siguiente se abonará la diferencia generada sobre la dieta garantizada según su devengo'. El pago a cuenta será pues igual, y es en un momento posterior cuando se liquidan y concretan las diferencias que puedan resultar.

Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que 'la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual' ( sentencias de 12 de noviembre de 1993 , 3 de febrero del 2000 , 27 de abril del 2001 y 16 de diciembre del 2002 ) procede la confirmación de la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso planteado.



CUARTO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Secundino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Valencia, de fecha 21 de noviembre de 2017 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0462 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.