Sentencia Social Nº 383/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2892/2005 de 22 de Junio de 2005

Encabezamiento

RSU 0002892/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00383/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0009419, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2892/2005

Materia: DESEMPLEO

Recurrente/s: Luis Carlos

Recurrido/s: SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 27 de MADRID de DEMANDA

0000927/2004

C.A.

Sentencia número: 383/2005

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ

JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO

En MADRID a veintidós de Junio de dos mil cinco, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 004 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2892/2005, formalizado por Luis Carlos, contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2005, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 27 de MADRID, en sus autos número 927/2004, seguidos a instancia del recurrente frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación por desempleo, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor Luis Carlos, con DNI NUM000, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 formalizó contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial con la empresa Clece SA para prestar servicio como limpiador con jornada de trabajo de 10 horas semanales que representa un 25,84% de la jornada ordinaria, prestándose el servicio en los meses desde el primer día de septiembre del año hasta el último de junio del año siguiente, (comprendiendo la limpieza de los colegios durante el curso escolar).- SEGUNDO.- La empresa Orlim SL se subrogó en el contrato de trabajo del actor y con fecha 15-6-04 comunicó al actor que causaría baja en la empresa a partir del día 30 del mismo mes al haber terminado el curso escolar 2003/2004, reincorporándose al trabajo el día 1-9-04.- TERCERO.- Con fecha 8-7-04 el actor solicitó alta inicial en las prestaciones por desempleo del nivel contributivo que le fue denegado por Resolución del INEM de 20-7-04 por no encontrarse en situación legal de desempleo al tratarse de trabajador con contrato a tiempo parcial indefinido.- CUARTO.- La base reguladora diaria de la prestación por desempleo ascendería a 7,90 euros.- QUINTO.- Formuló el actor reclamación previa que fue desestimada por resolución 13-9-04."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por DON Luis Carlos contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue/no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30 de mayo de 2005, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21 de junio de 2005 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- 1. En un único motivo de suplicación, formal y expresamente amparado en el apartado b) del art. LPL, el demandante postula la rectificación de los ordinales primero y segundo de la declaración de hechos probados, a fin de que, en esencia, se haga constar en ellos que el recurrente llevaba prestando servicios para la empresa CLECE, SA desde el 1 de septiembre de 2001 "en los Colegios Públicos del Distrito Fuencarral-El Pardo, mediante contrato de trabajo fijo discontinuo, por obra o servicio determinado a tiempo parcial, siendo su objeto la limpieza de los Colegios Públicos del Distrito citado durante los respectivos cursos escolares" (1º) y que "la empresa ORLYM, SL..., que se había subrogado en el contrato desde febrero 2004, comunicó al actor mediante escrito en fecha 15 de junio de 2004, tal como lo había hecho sucesivamente la anterior en fechas 12 de mayo de 2002 y 12 de junio de 2003, que "causará Vd. baja en esta empresa a partir del próximo día 30 de los corrientes"..., al haber terminado el curso escolar 2003/2004. Se reincorporará a su trabajo el día 01/09/2004" (2º). El propio motivo, pese a que ni tan siquiera cite el apartado c) del art. 191 LPL, invoca expresamente, hasta el punto de que transcribe parte de su contenido, la sentencia dictada por esta misma Sección de Sala el 2 de noviembre de 2004 (recurso nº 4573/04), por lo que cabe entender que está denunciando, ya sea implícitamente, la infracción del art. 208.1.4) de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores, defendiendo así el carácter fijo discontinuo del vinculo laboral que le une con la empleadora y, en consecuencia, su derecho a percibir la prestación de desempleo durante el período de inactividad productiva comprendido entre el 1 de julio y el 31 de agosto de 2004.

2. El recurso, pese a su poco ortodoxa formulación técnica, debe prosperar, no sólo en lo referente a las principales revisiones fácticas postuladas, ya que, en efecto, según se desprende del contrato (folio 8), de la notificación de cese estival (folio 11) y del certificado empresarial de la primera empleadora (folio 14), la relación había sido calificada antes como "fija discontinua" y consistía en trabajar, como limpiador a tiempo parcial, en el mismo centro educativo durante los períodos lectivos, cesando puntualmente el 30 de junio de cada año para reiniciar su cometido el 1 de septiembre siguiente, haciéndolo siempre en un colegio público del distrito Fuencarral-El Pardo, sino también -y sobre todo- porque el empleo del actor, al margen de la calificación jurídica que las partes hicieran de él, parece asemejarse al de los fijos discontinuos que, según la mas reciente jurisprudencia, existe "cuando se produce una necesidad de trabajo intermitente o cíclico o en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad" (TS 26-10-2004, RCUD 3878/03) y por tanto el período de inactividad "constituye una situación de desempleo protegida, pues hay desocupación, aunque técnicamente no hay pérdida de un empleo preexistente" (FJ 2º TS 29-9-2004, RCUD 6032/03). Además, como el recurrente denuncia, su situación es ciertamente idéntica a la que ya resolvió la Sala (aunque la empresa implicada sea distinta pero el servicio de limpieza también afectaba a un colegio público del mismo distrito) en nuestra precitada sentencia del 2 de noviembre de 2004 y por ello, con remisión a cuanto de más allí se decía, no queda sino reproducir en lo esencial la razón que ahora determina igualmente la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la correlativa estimación de la demanda:

"De la normativa aplicable, representada por los arts. 12.3 y 15.8 del ET y 208.1.4) de la LGSS y disposición adicional 4ª de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre y siguiendo, en fin, la orientación al respecto marcada por la Sala en anteriores sentencias, como las de 26 y 30-6 y 23-10-03, se extrae como conclusión que (...) se está en presencia de un contrato fijo discontinuo, si bien de los que se repiten en fechas ciertas, modalidad a la que le es de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido, teniendo, no obstante, derecho a la prestación de desempleo conforme al precitado art. 208.1.4) de la LGSS porque aunque la igualmente referida disposición adicional 4ª de esta última norma se circunscribe para dispensar la protección por desempleo a los trabajadores "con contratos de fijo discontinuo concertados antes del 4 de marzo de 2001" y a los trabajadores "con contratos de fijos discontinuos concertados con posterioridad a dicha fecha", es decir, que exige que el contrato sea de esa expresa naturaleza, no cabe duda que no por ello pierde de vista que se trate de una auténtica relación laboral de tal clase, aunque su expresión formal sea otra, como sucede en este caso, como se infiere, en fin, de la referencia que dicha disposición adicional hace a esos primeros contratos fijos discontinuos concertados al amparo del art. 12.3.) del ET en su redacción anterior al RD-ley 5/2001, de 2 de marzo, que hablaba entonces del contrato fijo discontinuo que "se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa", supuesto en el que tiene cabida el que ahora se enjuicia, de manera que de haberse concertado el contrato de trabajo de la actora al amparo de esa norma, su calificación habría sido calara y le habría dado acceso a la prestación que, en consecuencia, no puede negársele ahora en las concisiones y circunstancias concurrentes."

En su virtud,

Fallo

Que, estimando el recurso formalizado por Luis Carlos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de los de Madrid, de fecha nueve de febrero de dos mil cinco, a virtud de demanda formulada por el recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y, en consecuencia, debemos declarar y declaramos su derecho a percibir la prestación por desempleo desde el 1 de julio al 31 de agosto de 2004, en la cuantía que legalmente proceda y conforme a la indiscutida base reguladora diaria de 7,90 euros. Condenamos al SPEE a estar y pasar por tal declaración, abonando la correspondiente prestación.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829000000028922005 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.