Sentencia Social Nº 383/2007, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 202/2007 de 25 de Abril de 2007

Encabezamiento

Rollo número: 202/2007

Sentencia número: 383/2007

P.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a veinticinco de abril de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 202 de 2007 (Autos núm. 771/2006), interpuesto por la parte demandante Ana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 22 de diciembre de 2006; siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Ana , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 22 de diciembre de 2006 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"Desestimando la demanda formulada por Ana , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda".

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

"PRIMERO. La actora Dª Ana nació el 6 7 1941 y está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de limpiadora.

SEGUNDO. Causó baja médica por enfermedad común en fecha 1 3-06, pasando a situación de incapacidad temporal. Fue dada de alta con propuesta de incapacidad permanente en fecha 13 6 06. Iniciado expediente de incapacidad, fue emitido dictamen por el EVI con fecha 12 7 06, dictándose por el INSS resolución denegatoria con fecha 2 8 06. Interpuesta reclamación previa fue desestimada quedando agotada la vía previa administrativa.

TERCERO. La actora padece, derivadas de enfermedad común las siguientes lesiones: Poliartrosis. Síndrome de túnel carpiano izquierdo. Rizartrosis y osteotomía valguizante RD. Lumboartrosis. Gonartrosis rodilla izquierda. Hombro doloroso derecho. Artrosis gleno humeral. Tendinopatía supraespinoso y subescapular.

Y presenta las siguientes limitaciones funcionales: Refiere cervicobraquialgia bilateral con rigidez de cuello y dificultad a la movilización de extremidades superiores, sobre todo la derecha. Lumbalgias. Dolor y limitación funcional a nivel hombro derecho. Gonalgias. Algias poliarticulares múltiples e impotencia funcional.

CUARTO. La base reguladora asciende a 969,73 euros".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, T.R. de 7 de abril de 1995 , se motiva el recurso en la infracción del art. 137 .5 de la Ley General de la Seguridad Social, T. R. de 20-6-1994 , (obviamente, según la redacción anterior a la reforma operada por Ley de 15 de julio de 1997 , que no ha recibido el desarrollo reglamentario al que la norma legal subordinó su aplicación).

No se suscitan cuestiones de hecho, por lo que debe partirse de los que la sentencia declara probados; tales hechos, por lo que ahora interesa (en relación con las afecciones apreciadas a la demandante, hoy recurrente), reflejan un cuadro secuelar, en síntesis, de artrosis generalizada, síndrome de túnel carpiano y tendinopatía, con algias poliarticulares múltiples e impotencia funcional, que debe ponerse en relación con la profesión de limpiadora; pero la descrita patología no supone una abolición de cualquier capacidad laboral, pues el cuadro descrito es compatible con actividades que no reclamen un esfuerzo físico relevante. Se desestima, en consecuencia el Motivo.

SEGUNDO.- Por igual vía procesal se denuncia infracción del art. 137 .4 de la Ley General de la Seguridad Social, T.R. de 20-6-1994 , y de la jurisprudencia que señala, entendiendo como núcleo de su argumentación, que por las demostradas lesiones que padece carece de capacidad residual para la realización de su trabajo de limpiadora, pretensión que entiende implícita en su demanda de incapacidad permanente absoluta formulada en la instancia.

La jurisprudencia sobre la cuestión de si debe enjuiciarse la petición subsidiaria planteada en suplicación de que se declare un grado de incapacidad permanente inferior al expresamente pedido en la demanda, se resume en la siguiente cita de la STS de 24 noviembre 2003 : "...el recurso de casación que analizamos tiene sólo un punto de debate, consistente en decidir si, habiéndose solicitado en la demanda únicamente el reconocimiento de incapacidad permanente en grado de gran invalidez, es o no posible que el órgano jurisdiccional de suplicación ante quien por primera vez solicita, con carácter subsidiario, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, pueda y deba analizar esta cuestión. Se dice por quienes impugnan el recurso, que hay una diferencia sustancial entre los supuestos comparados pues mientras en el referente se había solicitado una incapacidad permanente absoluta y el Juzgado de lo Social reconoció una incapacidad permanente total para la profesión habitual, que no había sido solicitada, a juicio del Ministerio Fiscal no se vulneró el principio de congruencia porque lo concedido queda incluido dentro de lo más que se pedía, lo que no sucede en el presente, pues entre la gran invalidez y la incapacidad permanente absoluta hay una notable diferencia, ....El razonamiento cuenta con un fondo de verdad, pero a los efectos que ahora interesan no es aceptable, pues en uno y otro caso se solicitó únicamente un determinado grado de invalidez permanente......la sentencia recurrida se aparta de la doctrina de esta Sala, reflejada en la sentencia de contraste y en la de 31 de octubre de 1996 ... Lo que hemos venido proclamando es que, salvo en supuestos posibles en los que el demandante, en el libre ejercicio de su derecho de disposición, haya excluido el reconocimiento de un grado de incapacidad diferente al pretendido en la demanda, cerrando la posibilidad del debate en torno este grado de invalidez, ha de entenderse, cuando en la instancia se haya debatido en plenitud la incidencia que las reducciones anatómicas o funcionales que aqueja el demandante puedan tener sobre su capacidad residual de trabajo, el reconocimiento de un grado de invalidez inferior al expresamente solicitado, no vulnera el principio de congruencia de la sentencia, pues tal principio no se conculca si se concede menos de lo pedido, siempre que lo otorgado pueda quedar subsumido en lo más que se pidiere. Por tanto, ha de admitirse, en términos generales, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda, en tanto no esté expresamente excluido del petitum de la demanda, no debe dar lugar al vicio de incongruencia procesal. Esa doctrina tiene pleno encaje en este supuesto, dado que se trata de la petición del reconocimiento de gran invalidez, que supone uno de los grados de la incapacidad permanente, según la disposición del art. 137 de la LGSS , pero cuya reclamación lleva implícito, en buena lógica, el reconocimiento de un estado físico o psíquico que no sólo incapacite para el desempeño de los actos más esenciales de la vida, sino también para desarrollar una actividad lucrativa. No excluyó del debate el actor el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, sino que estaba implícita en la pretensión de la demanda y se expresó en el curso del proceso, lo que debió merecer la atención de la Sala de suplicación para decidir acerca de esa cuestión".

Se reitera así el criterio que ya sostuvieron, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de STS de 10-12-1990 y 31-10-1996, y las que cita el recurrente, de 13-11-2000 y 11-12-2000 .

TERCERO.- En el supuesto ahora enjuiciado, aunque la demandante, en ningún momento del procedimiento administrativo (salvo en el impreso de solicitud inicial, que no identifica grado alguno de la invalidez permanente que se pide), ni en el proceso judicial, ha solicitado otra prestación que la de incapacidad permanente absoluta, tampoco ha excluido expresamente el grado de total para el oficio de limpiadora, utilizando sin embargo frases como la de que "sus dolencias no sólo le incapacitan para la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual de limpiadora, sino que le impiden afrontar ...cualquier tipo de actividad laboral" (escrito de demanda y de la reclamación previa).

Conforme a la doctrina sentada por la citada STS de 23-11-2003, la Sala debería entrar, por consiguiente, en el estudio de la cuestión de si procede la declaración de incapacidad permanente total, expresamente solicitada en suplicación, si en el juicio y en la sentencia de instancia se hubiera debatido y resuelto sobre los extremos fácticos precisos para dicho enjuiciamiento.

CUARTO.- Sin embargo, en los Hechos primero y Segundo de la sentencia se declara probado que la demandante nació el 6-7-1941 , por lo que cumplió 65 años el 6-7-2006, y que el dictamen del EVI a efectos de la incapacidad permanente solicitada se emitió el 12-7-2006, fecha, por lo tanto, del hecho causante, posterior al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación.

En consecuencia debe atenderse a lo dispuesto en el art. 138 .1 pfo. 2º de la LGSS : "No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del art. 161 de esta Ley (65 años) y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social" (entre ellos, el periodo de cotización o carencia).

La Sala no puede por lo tanto abordar el enjuiciamiento de la incapacidad total de la interesada ya que no consta en la sentencia de instancia, dada la fecha del hecho causante, si la demandante, que en esa fecha ya tenía 65 años, cumple o no los requisitos para acceder a la pensión de jubilación.

Ello obliga a anular la sentencia dictada por no constar un elemento fáctico indispensable para enjuiciar el fondo del asunto, en concreto, la incapacidad permanente total planteada expresamente en este recurso, como es el dato alusivo a los requisitos de acceso a la pensión de jubilación, y, en concreto el periodo de cotización preciso, puesto que sólo si la demandante no cumpliera con dicho requisito, careciendo de derecho a pensión de jubilación, podría tener derecho a la prestación de incapacidad litigiosa, caso de que, además, concurrieran las limitaciones anatómicas o funcionales justificativas de la inaptitud laboral.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación nº 202 de 2007, ya identificado antes, y, en consecuencia, anulamos la Sentencia recurrida, a fin de que, con retroacción de lo actuado al momento de dictar sentencia, y previa diligencia final o para mejor proveer, caso necesario, con plena libertad de criterio se dicte nueva sentencia en la que conste el dato fáctico indicado en el último anterior Fundamento, y se resuelva lo que proceda sobre el fondo del asunto, incluida la prestación de incapacidad permanente total implícita en la demanda y expresamente solicitada en este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.