Sentencia Social Nº 383/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 378/2012 de 16 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00383/2012

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421 Fax:941 296 408NIG:26089 44 4 2011 0001482 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000378 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000428 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LOGROÑO

Recurrente/s:INSS / TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIALProcurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:Serafin

Abogado/a:JAVIER MARÍN BARRERO

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sent. Nº 383/2012

Rec. 378/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne:

En Logroño a dieciséis de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 378/2012, interpuesto por INSS Y TGSS, asistido por el letrado de la Administración de la Seguridad social contra la sentencia nº 251/2012 del Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja de fecha 28 de marzo de 2012 , y siendo recurrido D. Serafin asistido por el letrado D. Francisco Javier Marín Barrero, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por D. Serafin se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja, contra INSS Y TGSS, en reclamación de PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 28 de marzo de 2012 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-D. Serafin nació el NUM000 de 1945.

En fecha 15 de junio de 1978 se le declara afecto a IPT, derivada de accidente de trabajo, para la profesión de Oficial Especialista de Segunda en empresa de calzado, con derecho al percibo de una prestación vitalicia anual en cuantía inicial de 1.679,84 Euros, y siendo responsable del abono la Mutua General MATEPSS nº 10.

En fecha 14 de septiembre de 2006, por medio de Resolución de la Dirección Provincial del INSS en La Rioja en expediente NUM001 , se le declara afecto a IPT para la profesión de trabajador autónomo colocador de rodapiés de madera. En tal resolución se le señala que 'no obstante, al ser de superior cuantía la pensión de IPT para su profesión de oficial especialista de segunda reconocida por accidente de trabajo que actualmente cobra y ser ambas incompatibles, seguirá percibiendo la misma cuantía'.

SEGUNDO.-D. Serafin al alcanzar la edad de 65 años, y tras seguir de alta en el sistema de seguridad social, solicita pensión de jubilación que es reconocida por Resolución de 25 de junio de 2010 de la Dirección Provincial en La Rioja del INSS, por importe inicial de 781,19 Euros y efectos de 11 de junio de 2010. Las entidades gestoras no le otorgan el derecho de opción entre tal prestación de jubilación y las prestaciones de IPT.

TERCERO.- D. Serafin en fecha 20 de octubre de 2010 presenta solicitud de opción por el percibo de las dos prestaciones de IPT en el grado de total con renuncia a la prestación de jubilación, mientras la suma de las dos prestaciones de IPT le resulten económicamente más favorables.

Tal solicitud es denegada mediante Resolución de 11 de marzo de 2011 de la Dirección Provincial del INSS en La Rioja.

Interpuesta reclamación previa, ésta es desestimada por Resolución de 19 de abril de 2011.

FALLO:

Que estimando la demanda interpuesta por D. Serafin contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, DEBO REVOCAR Y REVOCO las resoluciones administrativas impugnadas de 11 de marzo y 19 de abril de 2011, y DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho del actor al percibo, a partir del 20 de octubre de 2010, de las prestaciones legalmente procedentes correspondientes a la IPT que tiene reconocida en el año 1978 y 2006, en el Régimen General de la Seguridad Social y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, respectivamente, todo ello con renuncia a la prestación de jubilación que el actor tiene reconocida en el RGSS, y mientras le sea favorable; así como DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a estar y pasar por tal reconocimiento, y al INSS al abonar al actor las cantidades resultantes con las deducciones inherentes a la prestación de jubilación percibida'.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por INSS Y TGSS, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que viene a reconocer el derecho del actor a optar entre percibir o bien la pensión de jubilación que se le ha reconocido en el año 2010 o bien las dos pensiones de incapacidad permanente, una en el Régimen General y la otra en el RETA, que le habían sido reconocidas, respectivamente, en los años 1978 y 2006, se interpone por la representación letrada de las entidades de la seguridad social demandadas recurso de suplicación con el doble objeto de la revisión fáctica, a la que destina el primer motivo con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , y de la censura jurídica sustantiva, a la que dedica el segundo y último, al amparo del apartado c) del referido precepto legal, con la súplica de que, con revocación de la sentencia de instancia, se desestime la pretensión de la demanda.

SEGUNDO.-El motivo destinado a la revisión de los hechos probados tiene por objeto el dar una nueva redacción al tercer párrafo y añadir un cuarto párrafo al hecho probado primero de la sentencia recurrida de manera que ambos queden con el siguiente contenido:

'En fecha 14 de septiembre d 2006 (registro de salida nº 01958 de 15.09.06) la Dirección Provincial del INSS de La Rioja dictó resolución por la que acordó la revisión de la situación de incapacidad permanente del actor. Conforme al dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, se entendió que se había producido variación en el estado de las lesiones iniciales y que procedía la calificación del actor en situación de incapacidad permanente total para su actual profesión de 'trabajador autónomo-colocador de rodapiés'. No obstante, siendo de superior cuantía la pensión de incapacidad permanente total para la profesión de 'oficial especialista de 2ª' por accidente de trabajo que venía cobrando, y ser ambas incompatibles, se dispuso que el actor siguiera percibiendo aquella misma cuantía.

Contra dicha resolución el Sr. Serafin no interpuso reclamación o recurso, administrativo o jurisdiccional, y es por ello una resolución firme.'

El motivo ha de ser admitido pues, sin perjuicio de la trascendencia jurídica que pueda tener la revisión fáctica que se propone, es lo cierto que el recurrente funda en parte su recurso en los datos de hecho que trata de incorporar al relato fáctico, los cuales o bien son indiscutidos y, por tanto conformes, como es el de falta de impugnación de la resolución del INSS, o bien, resultan de la prueba documental que los fundamenta y que es válida a los efectos revisorios pretendidos sin que aparezcan contradichos, no existiendo por ello dificultad alguna para acordar su incorporación al relato de hechos de la sentencia.

TERCERO.-En vía de censura jurídica el segundo motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 122.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

De los hechos probados cabe resaltar para resolver el recurso, que:

1.- En el año 1978 se reconoció al demandante una pensión de incapacidad permanente total en el Régimen General de la Seguridad Social, derivada de accidente de trabajo, para la profesión de Especialista de Segunda en empresa de calzado.

2.- Por resolución del INSS de 14 de septiembre de 2006, dictada en expediente de revisión, fue declarado afecto de incapacidad permanente total para la profesión de trabajador autónomo, colocador de rodapiés, indicándose en ella que al ser de superior cuantía la pensión de incapacidad permanente total para la profesión de oficial especialista de 2ª por accidente de trabajo que venía cobrando, y ser ambas incompatibles, seguiría percibiendo la cuantía de ésta. Resolución ante la que se aquietó el demandante sin impugnarla.

3.- Por resolución del INSS de 25 de junio de 2010 se le reconoce al actor pensión de jubilación, y solicitada por el actor la opción por el percibo de las dos pensiones de incapacidad permanente en vez de la pensión de jubilación, la misma es denegada por la resolución que se impugna en el presente procedimiento.

En el motivo la parte recurrente aduce como fundamento de la infracción que alega del artículo 122.1 LGSS , primeramente y en síntesis, que de ese precepto legal se desprende que en caso de concurrencia de pensiones en un mismo beneficiario, la regla general es la incompatibilidad entre ellas y la consiguiente opción del beneficiario por una de ellas, y la excepción es la compatibilidad. Y a continuación alega que la resolución de 14/09/2006 no otorgó al actor una nueva pensión por incapacidad permanente total, sino que aplicó el mecanismo de la revisión dando lugar a una sola pensión de incapacidad permanente revisada, si bien con la cuantía de la pensión reconocida en 1978 por ser de importe superior, de manera que al no haber sido objeto de impugnación dicha resolución, ni en vía administrativa ni judicial, la misma quedó firme, aquietándose a ella el actor que no puede ahora ir en contra de sus propios actos y, por tanto, el derecho de opción que la sentencia de instancia ha venido a atribuir al actor ha de ser entre esa pensión de incapacidad permanente reconocida en el año 2006 y la de jubilación que ahora se le ha reconocido, pero no entre esta pensión de jubilación y las dos de incapacidad permanente, es decir, no solo la reconocida en el año 2006 sino también la reconocida en el año 1978.

El motivo no puede ser objeto de estimación.

Aunque la incompatibilidad de pensiones sea o no un supuesto de excepción, es lo cierto que la jurisprudencia, como bien reconoce la parte recurrente con cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo que la contienen, ha establecido reiteradamente y desde años ha (sentencias de 4 diciembre 1989 - RJ 19899187-; 20 de enero de 1993 -recurso 1729/1991 -; 15 de marzo de 1996 -recurso 1316/1995 -; 22 de abril de 1997 -recurso 3738/1995 -, etc.) que son compatibles las pensiones de incapacidad permanente generadas en regímenes distintos de la seguridad social como consecuencia de cotizaciones no simultaneas y suficientes en cada uno de ellos para lucrarlas, de manera que si al actor, que tenía reconocida desde el año 1978 una pensión de incapacidad permanente total en el Régimen General, le fue posteriormente reconocida en el año 2006, en base a la nueva cotización realizada, una pensión de incapacidad permanente total en el RETA por el ejercicio de distinta profesión, la conclusión que ha de realizarse es que esas dos pensiones son compatibles por no serles de aplicación la regla de incompatibilidad que establece el artículo 122 LGSS la cual no queda referida a pensiones concurrentes de regímenes distintos, las cuales son compatibles salvo que exista una norma que lo prohíba y que aquí ni se alega su existencia, ni existe.

La resolución de 2006 aunque fue dictada en un expediente de revisión de grado, lo que en realidad reconoció fue, en todo caso, una nueva prestación de incapacidad permanente, puesto que lo que aparece que realizó fue reconocer una pensión, para distinta profesión y en distinto régimen y, sobre todo, en el mismo grado de incapacidad permanente que la que ya tenía reconocida, de manera que difícilmente puede entenderse que esa nueva pensión sea resultante de lo que normativamente constituye una revisión de grado ( art. 143.2 LGSS y 36 y 40 de la Orden Ministerial de 15/04/1969) que lo que implica necesariamente es o bien, por la mejora o agravación del estado de salud del interesado o por error de diagnóstico, modificar el grado de incapacidad que se tenía reconocido e incluso dar lugar a la inexistencia de incapacidad, con la consiguiente repercusión en la pensión, o bien el mantenimiento del mismo grado de incapacidad sin alteración, por tanto, de la incapacidad reconocida y de los términos de la pensión a ella correspondiente.

Y también refuerza la conclusión de que lo otorgado fue una nueva pensión, independiente de la anterior, el que la misma fue reconocida para distinta profesión y en distinto régimen y por tanto, es de considerar que ello lo fue no como resultado de una revisión sino a consecuencia del cumplimiento por el actor de los correspondientes requisitos de cotización, carencia y alta exigida en el RETA para esa nueva pensión pues de otro modo no hubiera sido posible su reconocimiento al no estar previsto ni legal ni jurisprudencialmente que pueda reconocerse, por revisión del grado y manteniéndose el mismo grado de incapacidad, aunque se tenga en cuenta el estado de salud unitario del beneficiario, una nueva prestación en diferente Régimen y por distinta contingencia y profesión, sin cumplirse todos los requisitos necesarios para el reconocimiento de esa nueva pensión.

Por otra parte, dicha resolución de 2006 no declaró la extinción de la primera pensión, sino que lo que efectuó fue el declarar su incompatibilidad con la nueva pensión que se le reconocía (es decir, que consideraba persistente la primera pensión aunque no compatible su percepción conjuntamente con la otra) aunque manteniendo la cuantía de la primera pensión.

De otra parte, si bien es firme y consentida la resolución administrativa de 2006, sin embargo la misma no tiene la eficacia de cosa juzgada, y, por tanto, la denegación administrativa del derecho al percibo de una pensión (o de sus términos y alcance) no impide que pueda volverse a reclamar con posterioridad, de manera que aún cuando se haya determinado por esa resolución administrativa la incompatibilidad de las pensiones de incapacidad permanente, nada obsta para que el interesado pueda posteriormente reclamar y obtener la compatibilidad (aunque con los perjuicios derivados de la prescripción de las mensualidades devengadas y no percibidas), en tanto persista el derecho a las pensiones y a percibirlas en compatibilidad, sin que el aquietamiento del beneficiario a aquella resolución pueda entenderse como un acto propio determinante de una renuncia a una de las dos pensiones de incapacidad que le impida reclamar su abono y la compatibilidad con la otra. Debiendo al respecto recordarse la doctrina del Tribunal Supremo ( STS 15/07/2003 -rec. 2850/2002 - y 03-03-1999 -rec. 1130/98 - entre otras) que, aunque referida a la reclamación previa, viene a establecer que la interposición de la demanda fuera del plazo que determinaba el artículo 71 LPL (hoy art. 71 LRJS ), 'no produce la caducidad del derecho sino sólo la caducidad de la instancia, que puede ser reiniciada en momento posterior, mientras el derecho sustantivo permanezca vivo', de lo que cabe extraer que aunque no se haya impugnado en plazo la resolución administrativa el interesado puede posteriormente impugnar la decisión que en ella se contiene si el derecho sustantivo, como ahora ocurre, permanece vivo.

En consecuencia, no habiéndose extinguido la pensión por incapacidad permanente total del Régimen General por el posterior reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total en el Régimen de Autónomos, y siendo compatible, conforme a lo anteriormente expuesto, el percibo de esas dos pensiones, ha de concluirse el derecho del demandante a percibir ambas pensiones como integrantes de la opción frente a la de jubilación, tal como así determina la sentencia recurrida, la cual, por tanto, no ha incurrido en la infracción legal denunciada y que, en consecuencia ha de ser confirmada con desestimación del recurso planteado.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuestopor el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DE LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,frente a lasentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja en fecha 28 de marzo de 2012,correspondiente a los autos 428/2011, seguidos a instancias de D. Serafin frente a la parte recurrente,confirmando la misma en su integridad, sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar enla Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Salatiene abierta con el nº 2268-0000-66-0378-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario,así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E./