Sentencia Social Nº 383/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6338/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8038253
EBO
Recurso de Suplicación: 6338/2015
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
En Barcelona a 26 de enero de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 383/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la
Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 27 de junio de 2015 dictada en el procedimiento
Demandas nº 820/2014 y siendo recurrida Florinda y Tesoreria General de la Seguridad Social. Ha actuado
como Ponente la Ilma. Sra. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de septiembre de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Florinda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de jubilación.

Debo declarar y declaro que la base reguladora de la prestación asciende a 2.768,96 euros con aplicación del porcentaje de 76%, le corresponde una pensión de 2.104,41 euros mensuales con efectos de 22.04.14.

Debo condenar y condeno a las Entidades Gestores a estar y pasar por la declaración con abono de la pensión con la base reguladora reconocida en sentencia.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1.- La parte actora, Dª Florinda , nacida el NUM000 .53, con D.N.I nº NUM001 y afiliada al régimen general de la Seguridad Social.

2.- La actora solicitó en fecha 22.04.14 la prestación de pensión de jubilación, habiendo cumplido 61 años, doc nº 1 p. actora.

3.- El INSS en Resolución de fecha 23.04.14 reconoció la pensión de jubilación, con una base reguladora de 2.457,29 euros, porcentaje del 76%, 45 años cotizados y efectos de 22.04.14, siendo el importe de la pensión de 1.867,54 euros, doc nº 2 p.actora.

4.- La parte actora interpuso la preceptiva reclamación previa en fecha 22.05.14, considerando que durante el período 13.04.06 a 16.07.08 en que percibió una pensión de incapacidad permanente en grado de absoluta, las bases de cotización han de ser superiores, doc nº2 unido junto con la demanda.

5.- El INSS en Resolución de fecha 05.08.14 desestimó la reclamación previa, doc nº 3 p. actora.

6.- El período en que se encontraba la actora en situación de incapacidad permanente, ha sido integrado con la base mínima para trabajadores mayores de 18 años.

7.- En procedimiento de revisión por mejoría de la incapacidad permanente reconocida, en el mes de julio de 2008, la actora volvió a trabajar.

8.- Solicita una pensión de jubilación por importe de 2.104,41 euros mensuales, correspondientes al 76% de la base reguladora de 2.768,96 euros.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO: Por el INSS se interpone recurso de suplicación contra la reseñada sentencia, que fija como base reguladora de la prestación de jubilación la suma de 2.768,96 euros en lugar de 1.867,54 euros, que acordó el citado instituto. Plantea un solo motivo, que ampara en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , para denunciar la infracción del art. 160.1.2 en relación con el 140.2, ambos de la LGSS , argumentando, en síntesis, que no procede la aplicación del criterio del paréntesis al presente caso.

Conforme al art. 160.1.2 de la LGSS , 'si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por 100 de dicha base mínima'. Es decir que expresamente prevé la ley cómo ha de hacerse la integración de lagunas.



SEGUNDO: Por lo que respecta a la jurisprudencia, la sentencia de 16 de mayo de 2012 (RCUD 1904/2011 ) recoge la doctrina aplicable respecto a dicho criterio del paréntesis, resolviendo un asunto relativo a la pensión de viudedad pero con expresas referencias a otras prestaciones y, en concreto, a la jubilación.

De ella hemos de destacar las siguientes líneas: 'No se discute aquí la aplicación de la teoría del paréntesis a efectos de calcular el período de carencia, sino que se cuestiona su aplicación a efectos de la determinación de la de base reguladora. La sentencia recurrida razona que 'en materia del cálculo de la base reguladora no es aplicable la doctrina del paréntesis a la pensión de viudedad, no solo porque no lo establece la ley, sino porque el periodo de 24 meses es elegido por el beneficiario dentro de los 15 años inmediatamente anteriores al hecho causante, esto es, el periodo que le sea más beneficioso dentro de este período al art. 9 de la O.M. de 13/2/1 967 '.Así lo ha declarado ya esta Sala -salvo para los supuestos excepcionales de invalidez provisional y prórroga de la ITE- en doctrina unificada establecida por sentencia dictada en Sala General de 1 de octubre de 2002 (rcud 3666/01 ), que se resume en la de 16 de septiembre (rcud 2465/03 ) y se recuerda en la más reciente de 20 de marzo de 2007 (rcud 5522/05 ). Como dice literalmente dicha sentencia de 16 de septiembre de 2004 : 'Es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2000, dictada por el Pleno de la Sala Cuarta , aplicó la comentada doctrina del paréntesis en el cálculo de la base reguladora de una pensión de incapacidad permanente.... Y a la vista de las razones en que se funda la decisión de esta Sala Cuarta de 7 de febrero de 2000 , que estamos comentando, no parece posible aplicar su doctrina al cálculo de la base reguladora de una pensión de jubilación, pues el hecho causante de esta clase de pensión se rige por unas reglas y criterios muy distintos que el hecho causante de la incapacidad permanente.

Numerosas sentencias posteriores (así las de 2 y 21 de julio de 2001 18 de septiembre de 2001 y 29 de octubre de 2001 , entre otras muchas) siguieron aplicando la doctrina del paréntesis al cálculo de la base reguladora de pensiones de incapacidad permanente en relación con trabajadores que se habían encontrado en la situación de invalidez provisional.

Las razones en que se basó la tan citada sentencia de 7 de febrero del 2000 , muy difícilmente permitían aplicar la doctrina del paréntesis cuando el trabajador se hubiese encontrado en la situación de desempleo involuntario. A pesar de ello, y sin duda por la fuerza de la inercia de tal doctrina, muchas sentencias de la Sala sí aplicaron la misma en relación a trabajadores que habían estado en paro involuntario ( sentencias de la Sala Cuarta de 4 de octubre del 2000 , 1 de octubre del 2001 y 12 de noviembre del 2001 , entre otras). Sin embargo esta extensión desmedida de la doctrina del paréntesis ha sido corregida y rectificada por la sentencia de 1 de octubre del 2002 , dictada en Sala General. Esta sentencia precisa que, conforme a los criterios de la sentencia de 7 de febrero del 2000 , 'el paréntesis en cuanto eliminación de un periodo de cómputo, que se sustituye por otro anterior, queda referido exclusivamente a la situación de invalidez provisional y, en su caso, a las prórrogas del art. 131 bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social , en el marco de un problema técnico de ordenación de la protección y de interpretación en el contexto legal de un término en sí mismo equívoco -el de hecho causante-, que ha tenido también que ser precisado a otros efectos' pero 'esta doctrina no puede extenderse a otros supuestos diferentes, que ya no reflejan un problema general de la articulación de la protección, ni se relacionan con la interpretación de una expresión legal equívoca, sino que ponen de relieve incidencias diversas en la situación de empleo del beneficiario; incidencias que están dentro de la regla general del art. 140-4 de la Ley General de la Seguridad Social ' de todo lo cual se deduce que 'si en estas incidencias -como la extinción del contrato de trabajo durante la incapacidad temporal o eventualmente- la aparición de una situación de paro involuntario- se aplica el criterio del paréntesis', la regla del art. 140-4 de la Ley General de la Seguridad Social (art. 162-1.2, en relación con la pensión de jubilación) quedaría sin aplicación práctica alguna o limitada a los supuestos excepcionales de inactividad voluntaria, contrariando así la clara voluntad del legislador de establecer el recurso a las bases mínimas como criterio general para la integración de las lagunas de cotización en la fijación de la base reguladora'. Por todo ello, esta sentencia de Sala General desestima la pretensión del beneficiario de que se aplicase el referido paréntesis al cálculo de la base reguladora de su pensión de incapacidad permanente total, en razón al tiempo en que había estado en situación de incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal) sin obligación de cotizar por estar ya extinguido el contrato de trabajo'.

'Queda claro, por consiguiente, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia de la Sala, (sentencia del Pleno de la misma de 1 de octubre del 2002 ), que la doctrina del paréntesis no se puede aplicar para el cálculo de la base reguladora de la prestación, con base en que el interesado se haya encontrado en situación de paro involuntario, ni tampoco cuando se trata del cálculo de la base reguladora de una pensión de jubilación'.

La anterior doctrina nos conduce a la estimación del recurso y a la revocación Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 27 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona en los autos seguidos con el nº 820/2014, a instancia de Florinda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en consecuencia, desestimando la demanda, absolvemos al instituto demandado frente a todos sus pedimentos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.