Sentencia SOCIAL Nº 383/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6467/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2015 - 8040303
RM
Recurso de Suplicación: 6467/2017
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 22 de enero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 383/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Valentina frente a la Sentencia del Juzgado Social 3
Tarragona de fecha 4 de julio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 382/2016 y siendo recurridos
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
FREMAP y FLISA CATALUÑA SAU, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ
BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de julio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DÑA. Valentina , con D.N.I. nº NUM000 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa FLISA CATALUÑA, S.A.U, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la parte actora.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Dña. Valentina , nacida el NUM001 -1964, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada FLISA CATALUÑA, S.A.U, con la categoría profesional Operaria de Lavandería, inició situación de I.T. por contingencias comunes en fecha 13-6- 2014, con el diagnóstico 'Contractura muscular', siendo dada de alta el 13-8-2015.

La empresa FLISA CATALUÑA, S.A.U., tenía concertadas las contingencias comunes y profesionales con la MUTUA FREMAP, estando al corriente en el abono de las cotizaciones.

(expediente administrativo)

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha 4-3-2015, se declaró que la baja iniciada por la actora el 13-6-2014 deriva de enfermedad común, siendo responsable del abono de las prestaciones la MUTUA FREMAP.

Presentada demanda por la actora ante el Decanato de los Juzgados de Tarragona, impugnando dicha resolución, solicitando se declare que la baja iniciada el 13-6-2014, deriva de accidente de trabajo, fue desestimada por Sentencia de este Juzgado de fecha 24-5-2016 .

Sentencia que ha devenido firme.

(expediente administrativo)

TERCERO.- Se inició el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común, lo que motivó que fuera examinado el actor por el ICAM el día 3-8-2015, que originó la propuesta de la misma la comisión de evaluación de incapacidades de fecha 6-8-2015, con el siguiente cuadro residual: 'Tendinitis crónica con signos de rotura parcial asociados a nivel del tendón supraespino hombro I. en rehabilitación. Limitación hombro izquierdo últimos grados'.

(expediente administrativo)

CUARTO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 14-8-2015, se denegó a la actora la prestación por incapacidad permanente, por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, y no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

(expediente administrativo)

QUINTO.- Contra la indicada resolución, la parte actora interpuso Reclamación Previa el 9-9-2015, solicitando se le declare afecto de una Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial, habiendo sido desestimada por resolución del INSS de 18-9-2015.

(expediente administrativo)

SEXTO.- Las lesiones que padece la actora actualmente son: 'Tendinitis crónica con signos de rotura parcial asociados a nivel del tendón supraespino hombro I. en rehabilitación. Limitación hombro izquierdo últimos grados'.

(expediente administrativo, informe ICAM) SÉPTIMO.- La demandante acredita 2.501 días de cotización genérica, incluidos 353 días de incapacidad temporal y 303 de pagas extras, precisando 2.733 días. No acredita ningún día de la cotización específica.

La demandante de diciembre de 1994 a 21 de diciembre de 2014, acredita 1.847 días cotizados.

(expediente administrativo) OCTAVO.- Por resolución del ICASS de 25-1-2007 se declaró a la actora afecta de un grado de discapacidad del 67% (63% grado de discapacidad y 4 de factores sociales).

(expediente administrativo) NOVENO.- La demandante está percibiendo prestaciones por desempleo.

(hecho no controvertido) DÉCIMO.- La base reguladora establecida para la Incapacidad Permanente Parcial, derivada de enfermedad común, es de 1.317,04 euros mensuales.

(hecho no controvertido)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Valentina , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, FREMAP, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por Valentina frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, FREMAP Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y la empresa FLISA CATALUÑA, S.A.U., en reclamación de incapacidad permanente total y, subsidiariamente, parcial derivada de accidente de trabajo y, subsidiariamente, enfermedad común, se alza dicha parte demandante mediante recurso de suplicación que articula en base a dos motivos.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia.

En concreto, interesa la parte actora, en base a los documentos que designa, la revisión del hecho probado sexto y la adición al relato fáctico de un nuevo hecho bajo ordinal undécimo, para los que postula el siguiente redactado: '

SEXTO.- Las lesiones que padece la parte actora son las siguientes: Agravación patología degenerativa previa de raquis dorsal y hombro izquierdo. Tendinopatía crónica con signos de rotura parcial del tendón supraespinoso. Cambios degenerativos crónicos. Persistencia de la limitación a la abducción y rotación externa hombro izquierdo. Balance articular activo limitado por el dolor y asociado a contractura muscular periescapular. Precisa ayuda para realizar las tareas de limpieza de la casa. Debido a su patología tiene dificultad para realizarse higiene y cuidado de los pies'. (Folios 135 a 138 y 139 a 158).

'UNDÉCIMO.- La actora sufrió una dorsalgia mecánica tras sobreesfuerzo en el trabajo en fecha 12/6/2014, presentando un empeoramiento clínico de la patología a nivel de raquis dorsal y hombro izquierdo.

Según testifical de la Sra. Rafaela , que el mismo día estaba trabajando junto a la actora, la misma declaró y así consta en la grabación de la vista que vio como la actora que se quedó enganchada se hizo daño trabajando y que luego se marchó de su puesto de trabajo. Según testifical del trabajador Jesús Ángel , jefe de mantenimiento de la empresa, que testificó que ese día, que vio como trabajaba la sra. Valentina y le manifestó la encargada que cambiara de puesto de trabajo a la actora, ya que sino la misma se acabaría haciendo daño, y la encargada hizo caso omiso a sus indicaciones, y finalmente al cabo de dos días le dijeron que ese día la actora se había hecho daño trabajando en la citada máquina de pliegue de toallas'. (Designa documentos obrantes a los folios 135 a 138, 139, 144, 151 a 158 y prueba testifical).

A los efectos pretendidos por la recurrente respecto de la valoración médica, debe señalarse que es al Juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios, y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez 'a quo', a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto.

En el presente caso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener el redactado de los hechos probados que ha servido de soporte a la sentencia del Juzgador 'a quo', al no concurrir ejercicio arbitrario de las facultades judiciales de apreciación de la prueba o clara vulneración de las reglas de la sana crítica, objetividad e imparcialidad, por lo que no puede admitirse la revisión de hechos declarados probados, sin que la modificación propuesta para el hecho probado sexto sea relevante para la modificación del fallo de instancia. De otra parte el hecho nuevo a adicionar, al margen de que su contenido se basa en prueba testifical no apta para el fin pretendido, lo pretendido no acredita error en la apreciación de la prueba por el Juzgador de instancia a tenor de los hechos probados de la sentencia firme dictada por el órgano judicial de instancia, de fecha 24.05.16 (folios 103 a 106), en los autos 279/15 de determinación de la contingencia.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.



TERCERO.- En trámite de censura jurídica, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dedica la recurrente el segundo motivo, dividido en dos aparatados, a denunciar la infracción: 1) de los artículos 115.1 y 2 de la Ley general de seguridad Social al no calificarse la incapacidad permanente como derivada de accidente de trabajo y 2) el artículo 137, de la Ley General de Seguridad Social , interesando, en síntesis, la declaración del grado de incapacidad permanente total y, subsidiariamente, parcial para su profesión habitual de operaria de lavandería.

Nuestro ordenamiento jurídico configura la incapacidad permanente total en relación con el impedimento de la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siendo criterio jurisprudencial consolidado el de la necesidad de tomar en consideración para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física del trabajador, resultando esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado tener presente su profesión habitual, puesto que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del/la presunto/a incapaz, debiendo predicarse, en consecuencia, que tal grado sólo debe ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desarrollo de las tareas propias de la actividad laboral del trabajador en su categoría profesional ( SSTS de 12/06/86 y 24/07/86 ).

La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos lleva a la desestimación de la primera de las infracciones legales denunciadas pues, de conformidad a las lesiones declaradas probadas por el Juez de instancia, no consta acreditado concurra, a consecuencia de dichas limitaciones, una imposibilidad de realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de operaria de lavandería, pues las lesiones que se hacen constar en el hecho probado sexto carecen de trascendencia invalidante para dicha profesión, no acreditándose que, a consecuencia de dicha patología, haya habido pérdida de la capacidad laboral.

En cuanto a la incapacidad permanente parcial la define el texto legal como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% de su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de la profesión del trabajador y por abajo que la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación de la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del padecimiento de las lesiones por las que se interesa el grado de incapacidad, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional, etc.), como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.).

Así pues, no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución del rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral, ya que las tareas a considerar son aquellas propias de la categoría profesional en que se halle el trabajador accidentado según se dijo más arriba ( STS de 17.01.89 ).

En el supuesto de autos, inmodificado el relato histórico, no puede sino llegarse a la misma conclusión que llegara el Juez de instancia, aun cuando concurra cierta penosidad en la realización de alguna de los funciones propias de su actividad profesional por aparición de dolor (tendinitis crónica) o fatigabilidad -que en la descripción de las secuelas que constan en el hecho probado sexto no se pone de manifiesto-, pues la única limitación existente es la relativa a la limitación de la movilidad del hombro izquierdo en los últimos grados no especificados, limitación que en todo caso pueden provocar cierta penosidad y fatigabilidad en el desarrollo de los requerimientos propios de la profesión de la actora (operaria de lavandería); pero del hecho que concurra dicha circunstancia en el desempeño de algunas de las tareas de su profesión habitual no deriva necesariamente una disminución de rendimiento en el porcentaje legal precitado. No basta, en consecuencia, su alegación sino que es preciso, amén de la concreción de qué tareas están limitadas, cuál es su significado en relación a la jornada de trabajo y, en definitiva, si ello repercute negativamente en su rendimiento y esa prueba específica no se ha producido.

En cuanto a la determinación de la contingencia que la recurrente estima como derivada de accidente de trabajo (apartado primero del motivo de censura jurídica), al no haberse declarado grado alguno de incapacidad, no procede efectuar pronunciamiento alguno sobre dicha cuestión, si bien se ha de tener presente que al haberse desestimado dicha contingencia en el proceso de incapacidad temporal del que deriva la patología médica que padece la recurrente (hecho probado sexto), dicha decisión ( sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona, dictada en fecha 24.05.16 , en los autos 279/15) resultaría vinculante para este proceso por lo que no procedería declarar la contingencia pretendida por la recurrente.

Finalmente, como hemos dejado apuntado más arriba, conviene destacar, -como viene señalando esta Sala, y valgan por todas las Sentencias números 8.960/2004 y 9.147/2004, de 14 y 21 de diciembre ( Rollos 6502/2003 ) y 6264/2003 ), y 2/2005 , 5/2005 y 11/2005, de 3 de enero ( Rollos 7310/2003 , 7163/2003 y 7118/2003 )- que la resolución recurrida ha sido dictada en un proceso que se rige por el principio de inmediación judicial, en el que corresponde con carácter fundamental al Juez de instancia, tanto la fijación de las lesiones como el carácter incapacitante o no de las mismas, lo que no ha de ser modificado por la Sala, salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el presente caso.

En consecuencia, procede la desestimación, del motivo de censura jurídica esgrimido, desestimando el Recurso de Suplicación en su totalidad con confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Valentina contra la Sentencia, de fecha 4 de Julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona en los autos núm. 382/16, seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, FREMAP Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y la empresa FLISA CATALUÑA, S.A.U., en reclamación de incapacidad permanente, confirmando íntegramente la misma. Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.