Sentencia SOCIAL Nº 383/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 725/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 725/18-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0001942
Procedimiento Recurso de Suplicación 725/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Procedimiento Ordinario 54/2018
Materia : Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 383
Ilmos. Sres
D ./Dña. M. AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. ANA M. ORELLANA CANO
D./Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 725/2018 formalizado por el letrado DON GERARDO A. ZÁRATE
SALAS en nombre y representación de DOÑA Silvia , contra la sentencia número 304/2018 de fecha 27
de junio, dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de los de Madrid , en sus autos número 54/2018,
seguidos a instancia de MARFU DENTAL, S.L. frente a la recurrente, en reclamación de cantidad, siendo
magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Que la demandada Dª Silvia ha prestado sus servicios para Marfu Dental SL desde el día 25.03.2013 (inicialmente prestando sus servicios para la mercantil Stori Dent SL, siendo subrogada a Marfu Dental SL en fecha 5.02.2014, subrogándose posteriormente con la mercantil Alcur Dental SL en fecha 10.06.2015, y finalmente subrogándose de nuevo con la mercantil Marfu Dental SL en fecha 14.09.2015) con la categoría profesional de Responsable de Clínica, bajo la modalidad contractual de contrato de trabajo indefinido.



SEGUNDO.- Su categoría profesional según contrato, la de Gestor de Clínica/Responsable de Clínica.



TERCERO.- Que percibía por la prestación de sus servicios un salario mensual bruto, incluyendo pagas extras, complementos, pluses y pacto de no competencia de 3.704,87 €.

En el mencionado importe se incluía una cantidad de 200 € mensuales destinada exclusivamente al abono del pacto de no competencia.



CUARTO.- No obstante lo indicado, la citada cantidad de 200 € no era percibida con regularidad, sino que durante determinados periodos sí mientras que en otros no.

Hay meses que percibía este complemento salarial se restaba la misma cantidad -200 euros brutos- del denominado 'Complemento a Devengos' que sí percibía con regularidad.

Así, consta en las nóminas: Hasta febrero de 2014, la trabajadora percibía 200 euros por el concepto de 'Pacto no Competencia' y 152,82 euros por el concepto de 'Complemento a Devengos'; Durante 2014 y hasta septiembre de 2015, no percibe retribución alguna por el Pato de no Competencia, sin embargo, su salario -en lo que a los complementos ser refiere- se mantiene igual puesto que el citado 'Complemento a Devengos' asciende a 352,82 euros (esto es, la suma exacta de las dos cantidades antes citadas); Este 'Complemento a Devengos' asciende a 852,82 euros a partir de octubre de 2014, pero, en la última subrogación de esta trabajadora, en septiembre de 2015 -por la Empresa ahora demandante- vuelve a abonársele el complemento de 'Pacto de no Competencia' de 200 euros pero esa cantidad se le resta al Complemento a Devengos' quedando dicha cantidad en 652,82 euros brutos.



QUINTO.- A estos efectos significar que en su calidad de Responsable, la trabajadora firmó expresamente en fecha 25.03.2013, un Pacto de no competencia, comprometiéndose mediante el mismo a no competir con la empresa durante el plazo de un año desde la finalización de su relación laboral. Cláusula VII de las cláusulas adicionales al contrato de trabajo.

Dicha Cláusula indicaba textualmente: 'El TRABAJADOR se compromete durante la duración del contrato y tras su expiración por un periodo de un año a no competir con la sociedad, realizando en empresas del Sector Odontológico cualquier tipo de actividad que tenga una relación directa o indirectamente con las realizadas en la Clínica Contratante.

Esta prohibición de competencia, se refiere tanto a la actividad de prestación de servicios, venta de productos, como a cualquier otro servicio susceptible de entrar directamente o indirectamente en competencia con la actividad de la red de franquicias Vital Dent, así como la posibilidad de poseer directa o indirectamente, en su nombre o en nombre de terceros participación en el capital de Sociedades que sean competencia directa o indirecta de Vital Dent.

Como pago por la aceptación y la puesta en práctica del acuerdo contenido en la presenta cláusula, tendrá derecho a percibir mensualidades de doscientos euros brutos. Esta cantidad se cobrará única y exclusivamente durante el periodo de alta del trabajador en la empresa. A dicha cantidad le será practicada las correspondientes retenciones e impuestos exigibles conforme a la legislación fiscal vigente.

Dicha cantidad está incluida en el salario bruto reflejado en su contrato de trabajo.

Las partes acuerdan y aceptan expresamente que la cantidad antes indicada, es una compensación razonable por el desempeño por parte del TRABAJADOR de sus obligaciones de no competencia conforme se definen en el presente anexo a contrato.

En el caso que el TRABAJADOR no cumpliese con las obligaciones impuestas en virtud de lo dispuesto en la cláusula actual, devolverá a la SOCIEDAD todas las cantidades percibidas en virtud de los dispuestos en esta cláusula, inmediatamente después a la fecha en la que haya tenido lugar el incumplimiento por parte del TRABAJADOR.

Por razón de cualquier tipo de incumplimiento del Pacto de no Competencia, se añadirá a dicha cantidad, el importe de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el TRABAJADOR, que se estime pertinente por la SOCIEDAD.'

SEXTO.- La trabajadora cesó en la empresa demandante el 5.02.2016; con fecha 11.04.2016 figura de alta en la empresa Adeslas Dental SA, situación que mantiene.

SÉPTIMO.- Que la mercantil demandante con fecha 29.12.2017 interpuso papeleta ante el SMAC y ulterior demanda el 15.01.2018 reclamando a la trabajadora por incumplimiento del pacto de no competencia el importe de 3.704,87 €.

OCTAVO.- Se ha agotado el trámite administrativo previo.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando como estimo la demanda de cantidad formulada por MARFU DENTAL SL contra Dª Silvia , debo condenar y condeno a la demandada al pago a la sociedad demandante del importe de tres mil setecientos seis euros con sesenta y siete céntimos (3.706,67), sin que proceda el interés por mora.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON JUAN SITGES CAVERO, en representación de la demandante.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO .- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la infracción del artículo 21.2 del Estatuto de los trabajadores en relación con la jurisprudencia que cita, alegando que el pacto de no competencia debe tener una entidad propia y suponer un incremento de la retribución del trabajador, pero si no es sino una fórmula de desglosar el importe salarial pactado, de imponer una carga sin contrapartida, afirmando que en este caso no ha habido una retribución específica que supusiera un incremento de la retribución global que el empresario distribuía, por épocas en los conceptos que prefería, permaneciendo la retribución final invariable y así, en ocasiones se incluía el abono por no competencia, y en otras se incrementaban los 200 euros en otros conceptos salariales, tal y como consta en el hecho probado cuarto, por lo que concluye que el pacto es nulo de pleno derecho. Además pone de manifiesto que la contrapartida al sacrificio de la libertad de trabajo, debe asegurar al trabajador una estabilidad económica, por lo que siendo en el presente caso la compensación de apenas un 5,39% de la remuneración total, la insuficiencia es, a su juicio, manifiesta, por lo que también esto considera la recurrente es causa de nulidad del pacto.

Del inatacado relato de probados resulta que efectivamente la empresa abonaba a la actora mensualmente la cantidad de 200 euros que unas veces era en concepto de 'pacto no competencia' y otras se incluía en el de 'complemento a devengos', siendo en fin la cantidad total por estos dos conceptos siempre invariable, pues si desaparecía aquél, se incrementaba éste, sin que conste realmente qué se retribuía bajo la última denominación, pero sí que las partes suscribieron un pacto de no competencia, obligándose la actora a no competir en el plazo de un año y la empresa a abonarle esos 200 euros mensuales, estableciéndose en el pacto que la cantidad estaba incluida en el salario bruto reflejado en su contrato de trabajo, que por tanto tenía en cuenta este concepto, cláusula ésta que hace que resulte indiferente que apareciera o no en la nómina, porque se consideraba incluida en el global que, como se afirma en el propio recurso, en ningún momento ha disminuido, lo que evidencia que se le ha retribuido siempre por el pacto de no concurrencia.

Por tanto no cabe declarar la nulidad del pacto por no haber sido abonada la contraprestación, porque si lo ha sido pagándose mensualmente a la trabajadora siempre el salario bruto pactado que la incluía y, en cuanto a la suficiencia de la cantidad fijada de 200 euros mensuales, hemos de estar a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de 20-06-2012, rec. 614/2011 , que dice así: '

TERCERO.- Los argumentos que sustentan las dos posturas enfrentadas se reducen esencialmente a dos. Según el recurrente, coincidiendo con la sentencia que aporta como contradictoria, habiéndose declarado 'la no proporcionalidad de la compensación pactada al sacrificio solicitado al trabajador de su no competencia postcontractual y, por tanto, la ilicitud del pacto de no competencia por no reunir dicho pacto las características prevenidas en el artículo 21.2 del ET (...), si las percepciones del trabajador no tenían contraprestación, debe presumirse que retribuían el trabajo efectivo, razón por la cual no procede reintegro alguno'. Por el contrario, según la sentencia recurrida, estimatoria de la demanda de la empresa, afirma, con cita de una sentencia anterior de la propia Sala: 'siendo cierto que se acordó un pacto de no competencia para una vez extinguido el contrato de trabajo, que se declara nulo por las consideraciones anteriormente expuestas, por el que la trabajadora percibía un complemento salarial de (.........), dicha percepción se ha convertido en una contraprestación sin causa, por lo que dado el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, la trabajadora tiene la obligación de reintegrar las cantidades percibidas en tal concepto'. Y añade: 'No es posible concluir, (.....), con la subsistencia de la retribución pese a la nulidad del pacto de no concurrencia. Si bien es cierto que se presume que todas las percepciones económicas del trabajador tienen su causa en la prestación de los servicios ( art. 26.1 del ET ), no lo es menos que tal presunción es 'iuris tantum', y, en el presente caso, es claro que las cantidades percibidas por la trabajadora no retribuían la prestación de servicios, sino que constituían indemnización o compensación, ciertamente insuficiente, por el compromiso de no concurrir, por lo que la nulidad del pacto no ha de trocar en salariales unas percepciones que nunca tuvieron tal carácter, y que no puede consolidar la trabajadora so pena de obtener un enriquecimiento injusto'.

Para resolver la controversia es importante señalar que la nulidad del pacto en cuestión implica una nulidad parcial del contrato de trabajo y, por ende, determina la aplicabilidad del artículo 9.1 del ET : ' art. 9º.

Validez del contrato.- 1. Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley ./ Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones'.

Así lo ha entendido, con acierto, la sentencia recurrida, haciéndose eco de la doctrina de esta Sala.

Dicha doctrina se resume, por todas, STS 30/1/2009, RCUD 4161/2008 , en los siguientes términos: 'a) la prevención contenida en el art. 1.303 CC , contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia; b) el ordenamiento laboral ( apartado primero del art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores : 'si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados') consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando - frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entre las recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00 - y 25/09/06 - rec. 4815/99 -; c) aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303 CC y así mismo a las reglas del art. 1.306 CC , y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET , conforme al cual 'si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente... hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones'; d) el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC '.

doctrina aplicable al presente supuesto ya que si bien la insuficiencia de la cantidad abonada por el concepto de no competencia, de 200 euros mensuales, es insuficiente como afirma la demandada, no lo es menos que no iba dirigida, por acuerdo entre las partes, a retribuir la prestación de servicios, sino a evitar una competencia de futuro y por ende, aunque el pacto fuera nulo el enriquecimiento injusto se ha producido y procede la devolución de las cantidades abonadas por tal motivo, independientemente del concepto que se reflejase en la nómina, y al haberlo entendido así el magistrado a quo, el recurso se desestima.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 725/2018 formalizado por el letrado DON GERARDO A. ZÁRATE SALAS en nombre y representación de DOÑA Silvia , contra la sentencia número 304/2018 de fecha 27 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de los de Madrid , en sus autos número 54/2018, seguidos a instancia de MARFU DENTAL, S.L. frente a la recurrente, en reclamación de cantidad y confirmamos la resolución impugnada. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0725-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0725-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.