Sentencia Social Nº 3830/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2511/2015 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2014 0001009

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002511 /2015-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000494/2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña RECURRIDO/SINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Herminio

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, JOSE RAMON LOPEZ MEJUTO

PROCURADOR:ANA MARIA TEJELO NUÑEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a ocho de Junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002511/2015, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. José Ramón López Mejuto, en nombre y representación de Herminio , y por la Letrada Dª Victoria Regueira Rodríguez, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 26/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000494/2014, seguidos a instancia de Herminio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Herminio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 26/2015, de fecha veintiuno de Enero de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, D. Herminio , nacido con fecha NUM000 -67 y afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el número NUM001 desarrolla de forma habitual la profesión de Albañil./ SEGUNDO.- Tramitado expediente de incapacidad, con fecha 2304-14 se emitió el Informe de Valoración Médica, siendo dictada resolución por el demandado INSS el 28-04-14 que denegó la calificación del actor como Incapacitado, indicando que debía continuar bajo tratamiento médico. La reclamación previa interpuesta en tiempo y forma fue expresamente desestimada./ TERCERO.- Al actor se le objetiva en la actualidad el siguiente cuadro clínico: Gonartrosis bilateral. Fragmento osteocondral necrótico en tobillo derecho; cirugía practicada en fecha 29-05-14: Sinovectomía y descompresión quirúrgica del túnel del tarso tobillo derecho, con herida de evolución tórpida y presencia de signos sépticos, con cobertura antibiótica y desbridamiento. Presentaba en agosto 2014 defecto cutáneo retromaleolar sin signos infecciosos, pendiente de resolución. Síndrome ansioso depresivo./ CUARTO.- Como secuelas derivadas del cuadro descrito el actor realiza marcha con ligera claudicación derecha y apoyo de muleta, con dolor para apoyo plantar de pie derecho. No hay atrofia muscular ni deformidad articular. Conserva la movilidad del tobillo derecho. No hay datos de inflamación ni derrame articular en tobillo. Rodillas en varo con limitación en últimos grados de flexión izquierda. Tristeza, desesperanza y anhedonia, con crisis de angustia. Conductas evitativas y descontrol emocional, en tratamiento psicofarmacológico y con control psiquiátrico./ QUINTO.- La base reguladora del actor derivada de las bases de cotización del periodo agosto 2007 a febrero 2014 asciende a 729147 euros mensuales./ SEXTO.- El demandante fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total por resolución de 14-02-13, revisada en mayo 2013. Y con fecha 28-10-13 inició proceso de Incapacidad Temporal, cursándose el alta en fecha 09-05-14.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimo la demanda formulada por D. Herminio , y declaro al actor en situación de Incapacidad Permanente Total, con derecho a percibir una prestación del 55% de su base reguladora de 729'47 euros mensuales, con efectos desde el 28-04-14 condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración, así como a abonar al actor dicha prestación.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Herminio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27 de mayo de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de junio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta, declarando que el demandante estaba afecto a una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación del 55% de su base reguladora de 729,47 euros mensuales, con efectos desde el 28-04-14, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a abonar al actor dicha prestación.

Frente a dicha resolución se alzan en suplicación ambas partes, la representación procesal del actor y la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS entidad gestora interponiendo sendos recursos en base a un único motivo amparados ambos en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denunciando infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS en el único motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en sede jurídica denuncia infracciones jurídicas denunciando la infracción del artículo 137. 4 del TRLGSS. Alegando que la única limitación que padece consiste en una ligera claudicación derecha, pues no existen alteraciones en el tobillo y respecto de las dolencias psíquicas se encuentran bajo tratamiento sin que las mismas sean incapacitantes.

En consecuencia, si el art. 137.4 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, establece que se entenderá por incapacidad permanente total la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Si de acuerdo con el art. 136 LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la profesión que viniere ejerciendo ( sentencia TS 23-11-2000 ), y sólo procederá declarar la invalidez permanente total cuando las secuelas le inhabiliten para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88 ) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2- 1989 y 14-2-1989 ). Y si además, según reitera la doctrina jurisprudencial, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

Que la actora presenta en esencia las siguientes dolencias: Gonartrosis bilateral. Fragmento osteocondral necrótico en tobillo derecho; cirugía practicada en fecha 29-05-14: Sinovectomía y descompresión quirúrgica del túnel del tarso tobillo derecho, con herida de evolución tórpida y presencia de signos sépticos, con cobertura antibiótica y desbridamiento. Presentaba en agosto 2014 defecto cutáneo retromaleolar sin signos infecciosos, pendiente de resolución. Síndrome ansioso depresivo. Como secuelas derivadas del cuadro descrito el actor realiza marcha con ligera claudicación derecha y apoyo de muleta, con dolor para apoyo plantar de pie derecho. No hay atrofia muscular ni deformidad articular. Conserva la movilidad del tobillo derecho. No hay datos de inflamación ni derrame articular en tobillo. Rodillas en varo con limitación en últimos grados de flexión izquierda. Tristeza, desesperanza y anhedonia, con crisis de angustia. Conductas evitativas y descontrol emocional, en tratamiento psicofarmacológico y con control psiquiátrico.

Y en el caso, enjuiciado, habiéndose fijado por el Juzgado que las lesiones son permanentes y que las mismas le inhabilitan para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de albañil, pues el cuadro patológico descrito en el relato factico de la sentencia de instancia pone de manifiesto la existencia de afecciones con importantes repercusiones funcionales persistentes que no le permiten afrontar los requerimientos de su profesión habitual, y así la sala de acuerdo con el juzgador de instancia estima que en efecto teniendo en cuenta la realización de sus funciones como albañil y dado que dicho trabajo se caracteriza por la posición prolongada en bipedestación, combinada con cortas deambulaciones y por el empleo de posiciones forzadas, así como de fuerza, se pone de manifiesto que el actor tiene limitada la capacidad para el ejercicio de sus funciones habituales como tal profesional dadas la afectación de su tobillo derecho, en el que ha sufrido una reciente cirugía manteniendo defecto cutáneo retromaleolar que el obliga a utilizar muleta de apoyo para deambular ; y dado que con esta patología tiene impedida la prolongación de la posición de bipedestación por la sobrecarga que conlleva en la pierna, así como la profesión de riesgo, siendo frecuentes los golpes y heridas, la sala estima, la igual que aprecio la juzgadora de instancia que está incapacitado para la realzaiicon de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de albañil y sin que pueda estimarse que la situación no era definitiva al estar pendiente de cirugía, puesto que la mejoría en aquella fecha era imprevisible y el demandante no podía realizar las funciones propias de su profesión habitual y además se le había cursado el alta médica .Por lo que procede desestimar el recuro de suplicación interpuesto por la letrada de la administración de la seguridad social.

TERCERO.- Con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS el letrado en representación de la parte actora articula el único motivo de recurso destinado al examen del derecho aplicado, y a través del cual denuncia infracción por interpretación errónea del artículo 137-5 de la LGSS , argumentando en síntesis que las lesiones que padece el actor le incapacitan de modo permanente y absoluto para todo tipo de trabajo; por lo que el presente supuesto habrá de encuadrarse en la letra c) del art 137 de la LGSS de incapacidad permanente absoluta.

Y el recurso no prospera porque las dolencias del actor están constituidas tal y como constan en el HDP3 y 4 por: Al actor se le objetiva en la actualidad el siguiente cuadro clínico: Gonartrosis bilateral. Fragmento osteocondral necrótico en tobillo derecho; cirugía practicada en fecha 29-05-14: Sinovectomía y descompresión quirúrgica del túnel del tarso tobillo derecho, con herida de evolución tórpida y presencia de signos sépticos, con cobertura antibiótica y desbridamiento. Presentaba en agosto 2014 defecto cutáneo retromaleolar sin signos infecciosos, pendiente de resolución. Síndrome ansioso depresivo.

Como secuelas derivadas del cuadro descrito el actor realiza marcha con ligera claudicación derecha y apoyo de muleta, con dolor para apoyo plantar de pie derecho. No hay atrofia muscular ni deformidad articular. Conserva la movilidad del tobillo derecho. No hay datos de inflamación ni derrame articular en tobillo. Rodillas en varo con limitación en últimos grados de flexión izquierda. Tristeza, desesperanza y anhedonia, con crisis de angustia. Conductas evitativas y descontrol emocional, en tratamiento psicofarmacológico y con control psiquiátrico.

Y dichas lesiones la sala estima que si bien le limitan para la realización de las tareas de su profesión habitual de albañil, afiliado al Régimen especial de trabajadores autónomos, no le inhabilitan para la realización actividades laborales de índole liviana o sedentaria ;o sea que no comportan una inhabilitación para toda profesión u oficio, dado que las dolencias que padece el demandante, no tienen la virtualidad pretendida por la parte actora, al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente absoluta, pues las mismas no suponen un menoscabo funcional tan acusado que anule toda su capacidad laboral como radical imposibilidad para todo tipo de trabajo incluidos los sedentarios; pues las dolencias que presenta no suponen una anulación de su capacidad laboral, sino únicamente para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. Por lo que no es de apreciar la censura jurídica que se contiene en el recurso, al no incardinarse el supuesto litigioso en el artículo 137-5 de la LGSS , lo que concluye con la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia

En consecuencia

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuesto por la letrada de la administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS, y el recurso interpuesto por la representación procesal del actor D. Herminio contra la Sentencia de fecha 21 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol , en autos nº 494/2014 promovidos por D. Herminio contra el INSS, en reclamación de incapacidad permanente, debemos confirmar la sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.