Sentencia Social Nº 3831/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1125/2009 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 1125/2009

Recurso contra Sentencia núm. 1125/2009

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintidós de diciembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3831/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 1125/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 17-01-09, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm, en los autos núm. 363/08, seguidos sobre invalidez, a instancia de Dª Teresa , asistida por la Letrada Dª Alejandra De Oyagüe Collados, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 17-01-09, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda formulada por Teresa : debo declarar y declaro la demandante en situación de incapacidad permanente en grado de Total, derivada de enfermedad común, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal declaración y a pagarle la pensión correspondiente en cuantía del 75% de la base reguladora de 1.273,02?, con efectos desde el 16/01/2008 , más las mejoras y revalorizaciones legales que procedan, sin perjuicio de los descuentos y prorrateos procedentes".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º) La demandante, nacido el 12/5/1944, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General a consecuencia de trabajos prEstados por cuenta ajena con la categoría profesional de Administrativo recepcionista, tiene cubierto el periodo de carencia requerido para causar derecho a la prestación que reclama y había iniciado proceso de incapacidad temporal el 28/05/07. 2º) Incoado el preceptivo expediente administrativo para valorar la eventual incapacidad, el EVI emitió dictamen el 18/12/2007. 3º) La Dirección provincial del INSS dictó Resolución el 16/01/2008 por la que no le reconoció grado alguno de incapacidad permanente, ni por lo tanto Derecho a prestaciones económicas. No obstante ello la actora continuó en situación de incapacidad temporal hasta el 28-5-08 en que agotó los 12 meses, prorrogándose dicha situación hasta el 24-10-08. (folios 59 y 60). 4º) Contra la anterior resolución formuló reclamación previa, que fue desestimada por nueva Resolución de 15/02/2008 , quedando agotada la vía administrativa. 5º) De las cotizaciones computables acreditadas por Teresa, demandante resulta la base reguladora de la prestación que reclama de 1.273,02?. 6º) Acredita la siguiente patología: cambios degenerativos vertebrodiscales; protusión posteromedial del disco L4-L5; protusiones discal L4-L5 , hernia discal L5-S1 (folio 34), lumbalgia cronica, fibromialgia muy sintomatica con 18/18 puntos. 7º) La profesión de la demandante, como se ha dicho, es la de Administrativo recepcionista. 8º) La actora computa cotizaciones en Alemania, habiéndose tramitado expediente al efecto (folio 28) , declarándosele por la Seguridad Social Alemana su,...incapacidad total para trabajar" (Folio 23)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiéndose impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la pretensión de reconocimiento de una invalidez permanente en el grado de total para la profesión habitual del actor de Administrativo recepcionista, la parte demandada INSS interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley adjetiva laboral , y en consecuencia, en censura jurídica.

Estima la parte demandada recurrente , como infringido el artículo 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, y ello aun no habiendo solicitado la revisión fáctica relativa a la profesión la demandante , que estima lo es de personal directivo y no la consignada en la resultancia fáctica de administrativo recepcionista (folio 67), si bien entendiendo que ambas son de carácter sedentario, estima que dado que las limitaciones funcionales de lumbalgia y fibromialgia que aparecen en el hecho probado sexto, y relativas a requerimientos físicos de sobrecarga del raquis dorsolumbar y miembros inferiores , estima que procede la desestimación de la demanda, porque la profesión de Administrativo recepcionista no es por definición de esfuerzo físico intenso, ni tampoco mantenido ni implica el manejo de cargas, sin que el hecho de que la Seguridad Social alemana le haya reconocido pensión de incapacidad tenga incidencia alguna en la decisión que al respecto tome la Seguridad Social española, que no queda vinculada por dicha decisión.

SEGUNDO.- Respecto de la incapacidad permanente total , cabe decir que se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias , entre otras muchas , de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149 ), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social , en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.T.S. 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ). Por otra parte, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa , si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J. de la Rioja 10-03-93, Art. 1257 ). La Sentencia de 18/11/1999, de la SS TSJ DE NAVARRA (AS 19993650 ), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que, como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente, debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo , sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma , con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional, mas livianas o sedentarias, o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura , eso sí , distinta a la profesión de origen".

TERCERO.- El recurso no cabe sea acogido.

En el supuesto de autos, en el incombatido hecho probado sexto se reflejan como padecimientos de la actora el padecer cambios degenerativos vertebrodiscales, protusión posteromedial del disco L4-L5, protusiones discales L4-L5 , hernia discal L5-S1, lumbalgia crónica , y fibromialgia muy sintomática con 18/18 puntos, siendo la causa de la concesión de la incapacidad permanente total, según la fundamentación del Juzgador a quo, la fibromialgia calificada como muy sintomática por el propio dictamen propuesta del EVI y los servicios sanitarios públicos y el hecho de que mantuviera un importante periodo de incapacidad temporal.

Ciertamente, la profesión de la actora, de administrativa recepcionista, que es a la que hemos de atenernos al no haberse solicitado la revisión fáctica, no implica el desarrollo de requerimientos físicos relevantes , pero también lo es que el Juzgador en la descripción fáctica ha omitido la circunscripción a las limitaciones que impliquen requerimientos meros requerimientos físicos sobre el raquis dorsolumbar y miembros inferiores contenidas en el informe de síntesis, por lo que, se ha de estimar como razonable la conclusión alcanzada por el Juzgador a quo, al destacar el mismo y todos los informes médicos, el carácter muy sintomático de la fibromialgia, y como consecuencia de ello, se describe que deambula apoyada en bastón con evidente cojera , describiéndose como "muy limitada" (folio70), y ese carácter de muy sintomático de la fibromialgia, con el dolor exacerbado que en supuesto de autos conlleva, máxime cuando se ha acudido a todo tipo de tratamientos, tiene unas afectaciones psicológicas que acompañan usualmente a la fibromialgia, como indica la parte impugnante, y que afectan también a la capacidad de concentración, que motivan, entender , que resulta razonable en estas circunstancias la concesión de la incapacidad permanente total acordada en la instancia, siendo también de valorar el importante periodo de incapacidad temporal que ha conllevado dicho proceso patológico, y aunque no sea vinculante lo acordado por la Seguridad Social alemana , que le concedió el grado de incapacidad permanente total postulado, sí que es un criterio más que puede valorar el Juzgador a quo respecto de la valoración que en la incidencia en su capacidad residual ha tenido otro país comunitario.

En conclusión , no se estima que se haya acreditado la infracción por el Juzgador de instancia de la aplicación de las normas jurídicas, de todo lo cual se impone la desestimación del recurso, dando lugar a la confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm de fecha 17-01-09 en virtud de demanda formulada por Dª Teresa, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.