Sentencia Social Nº 3831/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2914/2015 de 19 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15078 44 4 2012 0000378
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002914 /2015 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 126/2012
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Julia
ABOGADO/A: MANUEL COMENDADOR REY
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veinte de Junio de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2914/2015, formalizado por la Letrada de la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la sentencia número 146/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 126/2012, seguidos a instancia de Dª Julia frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA
PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Julia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de Marzo de dos mil quince .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Julia , nacida el NUM000 /1953, consta afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos./

SEGUNDO.- Mediante resolución de fecha 15/11/2011, el INSS denegó la pensión de incapacidad permanente (IP) por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente e disminución para ser constitutivas de una IP, en base al dictamen propuesta del EVI de fecha 11/11/2011 que señal como profesión habitual de la actora la de ALMACENISTA y establece el siguiente cuadro clínico residual: GONARTROSIS BILATERAL DE PREDOMINIO DERECHO, ARTROSIS ACROMIOCLAVICULAR DERECHA, ESPOLÓN CALCÁNEO DERECHO. ESPONDILOSIS. TRASTORNO MIXTO ANSIOSO DEPRESIVO. Este informe declara al actor afecto a las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: LIMITADA PARA DEAMBULACION PROLONGADA O POR TERRENOS IRREGULARES, SOBRECARGAS FÍSICAS REPETIDAS O INTENSAS Y TAREAS DE CARGA MENTAL ELEVADA./

TERCERO.- Formulada en tiempo y forma legal reclamación previa contra la referida resolución, instando el reconocimiento de IPA y, subsidiariamente, IPT cualificada, aquella fue desestimada por resolución de 17/01/2012, que agotó la vía administrativa previa./

CUARTO.- De conformidad con el certificado expedido por la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia de fecha 20 de noviembre de 2014, la demandante presenta un grado de discapacidad del 65% con carácter definitivo desde el 18/02/2013.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Julia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, declaro a la actora afecta a una incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de ALMACENISTA, con derecho a percibir una prestación del 75% de la base reguladora de 260,97 euros, con efectos desde el día 11/11/2011, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Santiago de Compostela de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de junio de 2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veinte de junio de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta, declarando que la demandante estaba afecta a una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de almacenista, por cuanto entendía que las dolencias que padece la demandante, en su estado actual, le incapacita para continuar desarrollando su profesión.

Ahora, el INSS, interpone el presente recurso que articula a través de dos motivos con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denunciando en el mismo infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , en sede jurídica denuncia infracciones jurídicas denunciando la infracción del artículo 137. 4 del TRLGSS.estimando que la patología que presenta la actora carece de entidad suficiente como para inhabilitarlo por completo para la profesión habitual de almacenista.

En consecuencia, si el art. 137.4 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, establece que se entenderá por incapacidad permanente total la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Si de acuerdo con el art. 136 LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la profesión que viniere ejerciendo ( sentencia TS 23-11-2000 ), y sólo procederá declarar la invalidez permanente total cuando las secuelas le inhabiliten para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88 ) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2- 1989 y 14-2-1989 ). Y si además, según reitera la doctrina jurisprudencial, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ). Que la actora presenta en esencia las siguientes dolencias: GONARTROSIS BILATERAL DE PREDOMINIO DERECHO, ARTROSIS ACROMIOCLAVICULAR DERECHA, ESPOLÓN CALCÁNEO DERECHO. ESPONDILOSIS. TRASTORNO MIXTO ANSIOSO DEPRESIVO. Este informe declara al actor afecto a las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: LIMITADA PARA DEAMBULACION PROLONGADA O POR TERRENOS IRREGULARES, SOBRECARGAS FÍSICAS REPETIDAS O INTENSAS Y TAREAS DE CARGA MENTAL ELEVADA.

Y en el caso enjuiciado, habiéndose fijado por el Juzgado que las lesiones son permanentes y que las mismas le inhabilitan para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de almacenista, pues el cuadro patológico descrito en el relato factico de la sentencia de instancia pone de manifiesto la existencia de afecciones con importantes repercusiones funcionales persistentes que no le permiten afrontar los requerimientos de su profesión habitual, y así la sala de acuerdo con la juzgadora de instancia estima que en efecto las tareas de la demandante como almacenista le exigen esfuerzos físicos, carga de pesos, la utilización de miembros superiores, la constante deambulación y la realzaiicon de movimientos que implican la flexión de la columna a todos los niveles, por lo que sus limitaciones resultan incompatibles con la actividad laboral que le es propia. Todo lo cual nos obliga, como no puede ser de otra forma a llegar a la misma conclusión que recoge la sentencia impugnada, y en este sentido, la coincidencia conlleva aparejada la desestimación de este primer motivo del recurso.



TERCERO: La recurrente en el segundo motivo del recurso también con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción por interpretación errónea del artículo 3 del real decreto 463/2003 de 25 de abril sobre reconocimiento del incremento de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual para los trabajadores por cuenta propia. Alegando que en el caso de autos la actora acredita únicamente el cumplimiento de los 55 años, pero no los restantes requisitos, y por ello no tiene derecho al incremento del 20% que le reconoció la sentencia, salvo acreditación en vía administrativa de dichos requisitos.

Tras la reforma producida por el Real Decreto 463/2003 en el art. 38.1 del Decreto 2530/1970 , los trabajadores autónomos tiene derecho al incremento del 20 por ciento de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total, siempre que tengan una edad superior a 55 años, no ejerzan una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que de lugar a su inclusión en cualquiera de los Regímenes de Seguridad Social y no ostenten la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo. Tal y como se desprende de la norma citada, es el trabajador autónomo interesado el que debe presentar las justificaciones necesarias sobre el cumplimiento de estos requisitos y así se desprende de la doctrina sentada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en especial de la sentencia de fecha 15 de julio de 2015 (rec.

2204/2014 ). En el caso presente, de estos requisitos solo consta que la actora, tiene 55 años de edad. Por lo que no acreditando el cumplimiento de los restantes requisitos, la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo lo que conduce a su estimación, declarando que no procede el reconocimiento del incremento del 20%.

En consecuencia

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS, contra la Sentencia de fecha 24 de marzo de 2015 , dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela , en autos nº 126/2012 promovidos por Dª Julia contra el INSS, en reclamación de incapacidad permanente, debemos revocar la sentencia de instancia en el particular relativo al reconocimiento del incremento del 20% de la pensión, que no procede, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.