Sentencia Social Nº 3832/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3644/2005 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

3644/05-PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, veintidós de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003644 /2005 interpuesto por Guadalupe contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Guadalupe en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000721/2004, sentencia con fecha veintiuno de Abril de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La parte demandante Guadalupe , afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM000 , encuadrado en el Régimen Especial Empleados del Hogar, con una profesión habitual de empleada de hogar, con una base reguladora de 1 92,23? (resolución administrativa)./ SEGUNDO.- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo; por resolución del INSS de fecha 3O~6-O4 fue declarado afecto de una IP total en cuantía del 55% de la base reguladora de 192,23? . Interpuesta , reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 8- 9-04 que, confirmó la impugnada./ TERCERO.- La parte actora presenta las siguientes lesiones: Cirugía por HD L4-L5 en 3 ocasiones. Fibrosis periradicular a un nivel con expresión clínica. Cervicoartrosis moderada. Hernias discales dorsales. S. de impigment sbacromial izquierdo. STC bilateral. T. adaptativo de relevancia menor./ CUARTO.- La actora acredita la siguiente vida laboral:

Cotizó al R.E.E.H. : 940 días (de 1/9/76 a 30/9/76 y de 1/1 1/01 a 30/4/04)

Cotizó al R.E.T.A.: 334 días (1/2/94 a 31/12/94)

Cotizó al Régimen General: 894 días (1 9/2/92 a 15/1/94 y de 22/3/95 a 3/10/95).

Obra en autos certificado de períodos de inscripción de la actora, con el contenido literal siguiente:

Desde 19/5/1988 hasta 19/2/1992

Desde 12/1/95 hasta 3/4/95

Desde 6/4/95 hasta 25/1/02

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Guadalupe contra el INSS y TGSS, sobre invalidez declarando no haber lugar a la misma, absolviendo a las Entidades Gestoras de la pretensión en su contra ejercida.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora, Guadalupe , la sentencia de instancia que desestimó su demanda, solicitando al amparo del art. 191.b) LPL la revisión de los hechos declarados probados al objeto de que el ordinal Nº 1º) sea substituido por el cuadro de dolencias cuya redacción propone: "para que se suprima del ordinal primero la expresión "..con una base reguladora de 192,23 ? (resolución administrativa".;

Si bien la base reguladora es un elemento esencial en los procesos de prestaciones de invalidez permanente, lo cierto es que, en el relato fáctico lo que debe obrar, en su caso, son las bases de cotización tomadas en consideración para determinar aquella, por lo que, se ha de tener por no puesta dicha base reguladora en el relato fáctico.

SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo en el art. 191.c) LPL , se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 137-5 de la Ley General de Seguridad Social , para cuya resolución se ha de partir del inalterado cuadro de dolencias de la sentencia recurrida según el cual padece: "cirugía por HD L4L5 en tres ocasiones. Fibrosis periradicular a un nivel con expresión clínica. Cervicoartrosis moderada. Hernias discales dorsales. S de impigement subacromial izquierdo. STC bilateral. Trastorno adaptativo de relevancia menor" y tales padecimientos no solo son constitutivos del grado de invalidez permanente total reconocido sino que alcanzan el de invalidez permanente absoluta postulado a la vista de que dichas dolencias le impiden el desempeño de tareas de tipo semisedentario, en expresión del propio equipo de valoración de incapacidades, consecuentemente, no se aprecia que trabajo puede desempeñar quien previsiblemente -dada la actividad previa-, carece de una formación profesional adecuada, y solo podría dedicarse a alguna actividad marginal, con gran exigencia por su parte a la vista de la situación de su sistema osteoarticular afectado en todos los niveles, con fibrosis periradicular con expresión clínica, con hernias discales dorsales, con impigement subacromial izqauierno y STC bilateral, con una dolencia psiquiatrica, aunque sea leve, pues aun la actividad mas liviana exige un mínimo de rendimiento y productividad, con asistencia al trabajo sometimiento a horarios y demás, lo que se aprecia como incompatible con la situación física de la actora, por todo ello se acoge el motivo.

TERCERO.- En cuanto al motivo relativo al cálculo de la base reguladora, no puede ser atendido por cuanto la pretensión que formula y la doctrina que cita en su sustento ha sido modificada por dicho Alto Tribunal al determinar que si bien con anterioridad muchas sentencias de la Sala sí aplicaron tal doctrina a trabajadores que habían estado en paro involuntario (sentencias de la Sala Cuarta de 4 de octubre del 2000 [RJ 20011411], 1 de octubre del 2001 [RJ 20018720] y 12 de noviembre del 2001 [RJ 20023078 ], entre otras), sin embargo esta extensión desmedida de la doctrina del paréntesis ha sido ha sido corregida y rectificada por la sentencia de 1 de octubre del 2001 (RJ 20033153), dictada en Sala General , sentencia que señala "el paréntesis en cuanto eliminación de un período de cómputo, que se sustituye por otro anterior, queda referido exclusivamente a la situación de invalidez provisional y, en su caso, a las prórrogas del art. 131 bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social , y en consecuencia, que la doctrina del paréntesis no se puede aplicar para el cálculo de la base reguladora de la invalidez permanente, con base en que el interesado se haya encontrado en situación de paro involuntario, ni tampoco cuando se trata del cálculo de la base reguladora de una pensión de jubilación", criterio que se ratifica en la STS de 16 septiembre 2004 , por lo que se desestima el motivo del recurso y se confirma, en tal aspecto el fallo recurrido.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por la actora, Guadalupe contra la sentencia dictada el 21/4/05, por el Juzgado de lo Social Nº TRES DE ORENSE , en autos Nº 721-04, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, con revocación parcial de dicha resolución y estimación de la pretensión principal de demanda rectora de los autos declaramos que la actora recurrente se encuentra en situación de invalidez permanente absoluta para todo trabajo y condenamos a las gestoras demandadas a que le abonen una pensión vitalicia del 100% de la base reguladora fijada en vía administrativa, con las revalorizaciones e incrementos legales y reglamentarios oportunos y con efectos económicos desde 7/6/2004, desestimando en el resto el recurso formulado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.