Sentencia Social Nº 3833/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1078/2002 de 13 de Mayo de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

BR

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

ILMA. SRA. ÁNGELES VIVAS LARRUY

ILMO. SR. ÁNGEL DE PRADA MENDOZA

En Barcelona a 13 de mayo de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3833/2004

En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dña. Teresa Blasi actuando en nombre e interés de sus 40 representados y CONSORCI SANITARI DE TERRASSA frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 17 de febrero de 2003 dictada en el procedimiento Demandas nº 1078/2002. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ÁNGEL DE PRADA MENDOZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16.07.2002 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de febrero de 2003 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando en parte la demanda interpuesta por la ASSOCIACIÓ PROFESSIONAL DE FACULTATIUS DEL CONSORCI SANITARI DE TERRASSA, en nombre e interés de los trabajadores que se hacen constar en el encabezamiento de esta resolución, contra el CONSORCI SANITARI DE TERRASSA, declaro el derecho de los actores a que las horas de trabajo (incluidas las guardias de presencia física) que superen las 2.290 horas anuales se remuneren al precio de la hora ordinaria y condeno al demandado a estar y pasar por esta declaración y a abonar a los actores, por diferencias del periodo 1-01-2000 a 31-12-2002, las cantidades, en euros, que a continuación se concretan para cada uno de ellos.

Carlos Manuel 490,12

Cristina 239,33

Jose Carlos 1.968,72

Matías 3.473,69

Virginia 5.462,09

Erica 5.009,56

Raquel 5.195,59

Aurora 3.772,80

Santiago 4.689,04

Iván 11.849,13

Daniel 8.483,75

Alonso 5.177,67

Pedro Francisco 1.011,62

Jesús Manuel 602,20

Jesús Luis 8.050,43

Oscar 6.784,76

Paulino 9.785,27

Javier 12.827,62

Franco 10.482,36

Montserrat 13.048,78

Germán 8.384,39

Diego 3.278,43

Benito 2.070,32

Blas 10.000,21

Benjamín 10.348,14

Melisa 1.887,51

Antonieta 4.828,51

Cristobal 4.455,93

Penélope 7.232,30

Claudia 3.709,53

Jon 13.785,46

Angelina 4.686,32

Marisol 1.767,98

Lázaro 12.855,01

Jesús 16.345,14

Rita 17.570,71

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Las personas relacionadas en el encabezamiento están afiliadas al sindicato demandante y son trabajadores del CONSORCI SANITARI DE TERRASSA, todos ellos facultativos con la categoría profesional de médicos adjuntos, y perciben el salario establecido en el convenio colectivo de aplicación, el Convenio Colectivo de los Hospitales Concertados de la Xarxa Hospitalaria d'Utilització Pública (X .H.U.P.).

2.- Durante el período a que se contrae la reclamación que se efectúa en la demanda (años 2000 a 2002), los actores han realizado una jornada ordinaria de trabajo (en planta) de 1.732 horas anuales, con las excepciones siguientes:

- Cristina : 1.516 horas anuales.

- Amanda : 1.488 horas en los años 2000 y 2001 y 1.414 en 2002.

- Marisol : 1.538 horas en 2001.

- Melisa : 1.378 horas en 2002.

3.- En el mismo período, los actores realizaron, las horas de guardia de presencia física que a continuación se relacionan:

NombreAño 2000Año 2001Año 2002

Carlos Manuel 573606549

Jose Carlos 522757614

Matías 773754590

Virginia 790775809

Camila 319153-

Erica 740757820

Raquel 867795675

Aurora 734774649

Santiago 693759825

Iván 9549721.270

Daniel 9577621.041

Alonso 795822720

Pedro Francisco 621624495

Roberto 396257315

Alejandra 546507399

Amanda 261507411

Jesús Manuel 411306636

Jesús Luis 7989061.005

Oscar 924840777

Paulino 9751.041912

Javier 1.0701.1061.143

Franco 9841.0081.026

Montserrat 1.1521.0711.122

Germán 930894924

Diego 795738215

Benito 687693381

Blas 9399301.088

Benjamín 9109571.136

Melisa 728627616

Antonieta 819896576

Cristobal 873810-

Penélope 892924784

Claudia 852735272

Jon 1.1349631.344

Angelina 2251.165-

Marisol 321843696

Lázaro 1.2421.0441.031

Jesús 1.3681.2301.167

Rita 1.3291.3501.246

4.- Sumando las horas de planta y las de guardia, los actores han realizado un exceso de jornada sobre la correspondiente a 48 horas semanales (2.290 horas anuales) que para cada uno de ellos se concreta a continuación:

NombreAño 2000Año 2001Año 2002

Carlos Manuel 1548-

Cristina -31-

Jose Carlos -19956

Matías 21519632

Virginia 232217251

Camila ---

Erica 182199262

Raquel 309237117

Aurora 17621691

Santiago 135201267

Iván 396414712

Daniel 399204483

Alonso 237264162

Pedro Francisco 6366-

Roberto ---

Alejandra ---

Amanda ---

Jesús Manuel --78

Jesús Luis 240348447

Oscar 366282219

Paulino 417483354

Javier 512548585

Franco 426450468

Montserrat 594513564

Germán 372336366

Diego 237180-

Benito 129135-

Blas 381372530

Benjamín 352399578

Melisa 17069-

Antonieta 26133818

Cristobal 315252-

Penélope 334366226

Claudia 294177-

Jon 576405786

Angelina -607-

Marisol -91138

Lázaro 684486473

Jesús 810672609

Rita 771792688

5.- El precio de la hora ordinaria asciende a 3.010 ptas. (18,09 euros) y el abonado por la hora de guardia asciende a 1.648 ptas. (10,12 euros) en el año 2000 y 1.725,42 ptas. (10,37 euros) en los años 2001 y 2002.

6.- Para el supuesto de que se estimara la pretensión principal ejercitada en la demanda, dirigida a que se abone a los actores, al precio de la hora ordinaria, las horas de guardia que se han relacionado en el hecho 3º anterior, las cantidades, en euros, que deberían abonarse por las diferencias generadas ascenderían a las siguientes:

NombreAño 2000Año 2001Año 2002TOTAL

Carlos Manuel 4.566,484.678,604.238.5313.483,61

Cristina 3.387,006.214,975.473,8115.075,78

Jose Carlos 4.160,045.844,394.740,3714.744,80

Matías 6.160,365.821,234.555,0716.536,66

Virginia 6.295,845.983,366.245,8618.525,06

Camila 2.542,251.181,23- 3.723,48

Erica 5.897,375.844,396.330,7818.072,54

Raquel 6.909,496.137,775.211,3118.258,57

Aurora 5.849,555.975,645.010,5816.835,77

Santiago 5.522,815.859,836.369,3817.752,02

Iván 7.602,837.504,299.804,9924.912,11

Daniel 7.626,745.882,998.037,0021.546,73

Alonso 6.335,696.346,225.558,7318.240,64

Pedro Francisco 4.949,014.817,573.821,6313.588,21

Roberto 3.155,891.984,162.431,95 7.572,00

Alejandra 4.351,303.914,283.080,4711.346,05

Amanda 135,483.914,283.173,11 7.222,87

Jesús Manuel 3.275,432.362,464.910,2210.548,11

Jesús Luis 6.359,606.994,747.759,0721.113,41

Oscar 7.363,746.489,195.998,8019.847,73

Paulino 7.770,188.037,007.041,0622.848,24

Javier 8.527,288.538,388.824,4925.890,60

Franco 7.841,917.782,237.921,2023.545,34

Montserrat 9.180,778.268,628.662,3626.111,75

Germán 7.411,566.902,107.133,7121.447,37

Diego 6.335,695.697,701.659,9013.693,29

Benito 5.474,995.350,282.941,5013.766,77

Blas 7.483,297.180,038.399,8723.063,19

Benjamín 7.252,177.388,488.770,4523.411,10

Melisa 5.801,744.840,734.755,8115.398,28

Antonieta 6.526,966.917,544.446,9917.891,49

Cristobal 6.957,306.253,58-13.210,88

Penélope 7.108,727.133,716.052,8420.295,27

Claudia 6.789,955.674,542.099,9714.564,46

Jon 9.037,327.434,8110.376,3026.848,43

Angelina 1.793,128.994,34-10.787,46

Marisol 2.558,186.508,355.373,4414.439,97

Lázaro 9.898,028.060,167.959,8025.917,98

Jesús 10.902,179.496,179.009,7829.408,12

Rita 10.591,3610.442,639.616,7030.633,69

7.- Para el supuesto de que se estimara la pretensión subsidiaria ejercitada en la demanda, dirigida a que se abone a los actores, al precio de la hora ordinaria, el exceso de jornada sobre la correspondiente a 48 horas semanales (2.290 horas anuales) que para cada uno de ellos se concreta en el hecho 4º anterior, las cantidades, en euros, que deberían abonarse por las diferencias generadas ascenderían a las siguientes:

NombreAño 2000Año 2001 Año2002TOTAL

Carlos Manuel 119,54370,58-490,12

Cristina -239,33-239,33

Jose Carlos -1.536,37432,351.968,72

Matías 1.713,431.513,21247,053.473,69

Virginia 1.848,911.675,341.937,845.462,09

Camila ----

Erica 1.450,431.536,372.022,765.009,56

Raquel 2.462,551.829,75903,295.195,59

Aurora 1.402,621.667,62702,563.772,80

Santiago 1.075,871.551,812.061,364.689,04

Iván 3.155,893.196,275.496,9711.849,13

Daniel 3.179,801.574,973.728,988.483,75

Alonso 1.888,752.038,201.250,725.177,67

Pedro Francisco 502,07509,55-1.011,62

Roberto ----

Alejandra ----

Amanda ----

Jesús Manuel --602,20302,20

Jesús Luis 1.912,662.686,723.451,058.050,43

Oscar 2.916,812.177,171.690,786.784,76

Paulino 3.323,253.728,982.733,049.785,27

Javier 4.080,344.230,814.516,4712.827,62

Franco 3.394,973.474,213.613,1810.482,36

Montserrat 4.733,843.960,604.354,3413.048,78

Germán 2.964,622.594,082.825,698.384,39

Diego 1.888,751.389,68-3.278,43

Benito 1.028,061.042,26-2.070,32

Blas 3.036,352.872,014.091,8510.000,21

Benjamín 2.805,243.080,474.462,4310.348,14

Melisa 1.354,80532,71-1.887,51

Antonieta 2.080,022.609,52138,974.828,51

Cristobal 2.510,371.945,56-4.455,93

Penélope 2.661,792.825,691.744,827.232,30

Claudia 2.343,011.366,52-3.709,53

Jon 4.590,393.126,796.068,2813.785,46

Angelina -4.686,32-4.686,32

Marisol -702,561.056,421.767,98

Lázaro 5.451,083.752,153.651,7812.855,01

Jesús 6.455,235.188,154.701,7616.345,14

Rita 6.144,426.114,615.311,6817.570,71

8.- En fecha 24 de diciembre de 2001 el Sindicato demandante, en nombre interés de los citados trabajadores, presentó ante este Juzgado solicitud de actos preparatorios para la interposición de demanda en reclamación de cantidad, pidiendo la aportación por el Consorci Sanitari de Terrassa de la relación de las horas trabajadas en el año 2000 por cada uno de los solicitantes, tanto las consideradas como ordinarias como las consideradas como guardias de presencia física, así como la especificación del precio hora abonado. Cuya documentación fue facilitada por la demandada tras requerimiento efectuado por este órgano judicial.

9.- En fecha 8 de mayo de 2002 se presentó escrito de reclamación previa, sin que conste que el mismo se haya contestado de forma expresa por la demandada."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte representación letrada de la parte actora (D. Carlos Manuel y otros), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La ASSOCIACIÓ PROFESSIONAL DE FACULTATIUS DEL CONSORCI SANITARI DE TERRASSA actuando en nombre de sus afiliados que se reseñan en el encabezamiento de su demanda, solicita en el suplico de ésta que se declare el derecho de los actores, por cuenta de los que se reclama a que las horas de trabajo consideradas como guardias de presencia física sean consideradas como trabajo efectivo y por lo tanto se les retribuya conforme al valor de la hora ordinaria y en consecuencia se condene al Consorci Sanitari de TERRASSA al abono de las diferencias generadas por este concepto por el período 1.1 a 21.12.00, 2001 y 2002 y subsidiariamente se reconozca el derecho a que las horas que superen las 2290 horas (año 48 media semanal) se remunerasen al valor precio hora ordinaria y por lo tanto se condene a la demandada al pago de la cantidad que se especifica en el documento nº 1 del ramo de prueba de la actora.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda y declara el derecho de los actores a que las horas de trajo (incluidas las guardias de presencia física) que superen las 2.290 horas anuales se remuneren al precio de la hora ordinaria y condena al demandado a estar y pasar por esta declaración a abonar a los actores, por diferencias del período 1-01-2000 a 31-12-2002 las cantidades que figuran en el pronunciamiento de la misma.

Frente a dicha resolución se alzan en suplicación la representación letrada de ambas partes procesales procediendo por razón de método al examen del recurso interpuesto por la parte actora.

SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el ap. c) del artículo 191 de la L.P.L . se denuncia la sentencia de instancia por la parte demandante, a la que se atribuye infracción del artículo 238.1 E.T . a la luz de lo dispuesto en sentencia de la Comunidad Europea de 3.10.00 alegando en síntesis que si no se discute que las horas de atención continuada o antes guardias, son unas horas que superan el límite de la jornada ordinaria (1.732 horas) y así se recoge en la sentencia, el referido artículo 35 del Estatuto no prohibe que las partes establezcan convencionalmente o incluso a través de contrato privado un precio para dichas horas, pero establece con el carácter de derecho necesario un límite que no puede ser omitido y que por tanto constituya un mínimo insalvable para la capacidad de las partes en la negociación colectiva.

Impugna el recurso la representación letrada del Consorci aduciendo que partiendo de los hechos probados (Hecho probado segundo) en el que consta que los actores, médicos adjuntos al servicio del Consorci hicieron una jornada ordinaria que -en ningún caso superaron las 1.732 horas anuales (jornada máxima establecida en el artículo 19.3 del Convenio Colectivo de Hospitales de la XHUP para el año 2000 y artículo 19.1 del Convenio para 2001 y 2002 ), y que además de la jornada ordinaria- hicieron un número determinado de horas de guardia. Los recurrentes pretenden que las horas de guardia. toda vez que es jornada diaria que se realiza "además de" la jornada ordinaria tienen que ser consideradas horas extraordinarias a tenor de lo dispuesto en el artículo 35.1 del E.T . apoyando tal pretensión en la argumentación de la sentencia del T.S. C.E. de 3 de Octubre de 2000 que cita la sentencia que se recurre en el fundamento cuarto y en la que se reconoce la aplicación directa de la Directiva 93/104 , entiende el impugnante del recurso que ha de rechazarse interpretación principal por las razones siguientes: a) La Jurisprudencia del T.S. y la doctrina de los T. de Justicia incluida la de Catalunya es unánime al considerar que las guardias no son horas extraordinarias, sino que son tiempo de trabajo, son jornada de trabajo pero no son ni jornada ordinaria, no horas extraordinarias (STS 9/06/90 RJ 1990/5045 ). b) El Convenio Colectivo del año 2000 establece en el artículo 33.2 que las guardias "...que las exceptuadas del régimen de horas extraordinarias" y en el 37.7 que "las guardias no son horas extraordinarias". El Convenio Colectivo del año 2001, 2002, 2003 y 2004 establecen lo mismo en los artículos 36.2 y 36.7. Este ultimo Convenio suscrito por el Sindicato que acciona y en los mismos se establece un precio específico para las horas de guardia realizadas. c) La Directiva 93/104 en su artículo 6.2 que ha sido declarada de aplicación directa establece "los Estados miembros adaptarán las medidas necesarias para que la duración media del trabajo no exceda de 48 horas, incluidas las horas extraordinarias..." La Sentencia del T.S.C.E. a que hace referencia al recurso, indica que las guardias es tiempo de trabajo y deben considerarse como horas extraordinarias "en el sentido de la Directiva 93/104 ", es decir, deben computarse dentro del máximo de 48 horas. No las califica como horas extraordinarias: d) en la propia demanda y en el recurso, los recurrentes reconocen que la jornada máxima son 1732 horas y que el límite de las 48 horas son 2290 horas. Ello coincide con el Convenio Colectivo.

En primer lugar hay que decir que no cabe la aplicación automática de la referida Directiva y vale como muestra el fundamento de derecho tercero "in fine" de la sentencia del T. Supremo de fecha 30 de Mayo de 2002 (RJ 2002,7566 ) que dice "...Que una norma sea aplicable en términos de generalidad, a un colectivo, no supone que todos los derechos o garantías que aquella incluye puedan ser conferidos automáticamente a todos sus integrantes, pues el reconocimiento de cada uno realiza actividad programada y existe la posibilidad de descanso durante la jornada, si no se producen eventualidades asistencias de carácter urgente que exijan la intervención del facultativo, cosa impensable durante la jornada ordinaria.

El T. Supremo ha venido siguiendo una línea interpretativa unánime de rechazo de las guardias médicas como prolongación del tiempo de trabajo.

Los Convenios de l XHUP, el artículo 33 del V y el artículo 36 del VI regulan las guardias médicas en el sentido expresado por la constante jurisprudencia excluyéndolas de la jornada ordinaria y negándolas expresamente la condición de horas extras.

En definitiva afirma el Consorci la Directiva Europea regula la limitación del tiempo de trabajo, pero no califica las guardias ni establece nada acerca de su retribución.

La sentencia de instancia sigue dicha doctrina y basa su desestimación de la demanda en que la Directiva Comunitaria que se invoca por la parte actora, nada más se dirige a establecer una limitación de las jornadas de trabajo pero en ningún caso determina las condiciones retributivas aplicables a las horas que se trabajan por encima de la jornada máxima legal ordinaria, ni tampoco determina si las guardias de presencia se han de considerar o no como extraordinarias, ni dicta normas de cada uno de ellos dependerá de cumplimiento o concurrencia de los requisitos y condiciones exigidos por el precepto concreto puesto en cuestión. Más concretamente que una actividad como la de los médicos de los Equipos de Atención Primaria está comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva

En segundo lugar, es fundamental para la resolución del litigio considerar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicación en su totalidad de los bloques normativos que en definitiva postula que la aplicación de la norma legal o reglamentaria que regule determinado régimen jurídico ha de hacerse por completo, no parcialmente excluyendo lo que no beneficia del mismo, o acogiéndose solo a lo que beneficia. Las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 14 de Abril (RJ. 1994, 6540) y 20 de Junio de 1994 (RJ 1994, 5456) y 22 de Noviembre de 1994 (RJ 1994, 923 ), así lo declaran

Dicho lo anterior, la prestación por los facultativos hoy actores de sus servicios en atención continuada (modalidad de guardias médicas de presencia física) es incardinada en el concepto de tiempo de trabajo que establece el artículo 2.1 de la Directiva 1993/104 C.E. pero establecida ésta premisa lo que no puede aceptarse, es la pretensión de que tales horas de atención continuada se retribuyan como horas ordinarias, no teniendo tal petición fundamento alguno.

Como dice la Sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Valencia de fecha 9 de Abril de 2001 :

"Con referencia a la aplicación de la Directiva Comunitaria 1993/104 del Consejo (sobre Tiempo de Trabajo ) en relación a la sentencia del T.J. CE de 3 de Octubre de 2000 debe señalarse en primer lugar que el artículo 137.6 del Tratado de la Comunidad Europea señala expresamente que "Las disposiciones del presente artículo no se aplicarán a las remuneraciones, al derecho de asociación y sindicación, al derecho de Huelga ni al derecho de cierre patronal; en segundo lugar, la sentencia del TJCE de 3 de Octubre de 2000 , tampoco sirve para fundar la petición ejercitada ya que no se discute por el Consorci que el tiempo dedicado por los médicos que forman parte del Colectivo afectado a la prestación de servicios no sea de trabajo, sino la estructura retributiva y la cuantía de retribuciones misma, aspectos que están exceptuados de las disposiciones sobre política social comunitaria respecto de los que evidentemente no incide la Directiva.

La Directiva 1993/104 , cuyo objeto es la protección de la salud y la prevención de riesgos laborales a las condiciones laborales relacionadas con la jornada y los descansos. En este contexto. Consiguientemente, pues, resulta imposible el traslado de sus presupuestos, estrictamente centrados en cuestiones de jornada, a los que actualmente se plantean en relación con la reclamación de derechos retributivos y no retributivos.

En el mismo sentido la Sala de Valencia en sentencia de 5 de Febrero de 2001 confirmada por la del T.S. de 1 de Abril de 2002 , que respecto a los facultativos especialistas de área que prestan guardias médicas, de presencia física en Hospitales, considera que procede estimar la pretensión formulada por determinado sindicato en el sentido de que la jornada de este colectivo no puede exceder de 48 horas, incluidas las horas extraordinarias por cada período de 7 días en cómputo de doce meses, tiempo de trabajo máximo en el que se incluye el empleado en las guardias médicas en régimen de presencia física, y en su caso de localización cuando se produzca una prestación efectiva de servicios, rechaza la segunda petición relativa a que se consideren como horas extraordinarias voluntarias todas aquellas que superen los límites de la jornada citada en base a las siguientes consideraciones que estimamos de todo punto aplicable para rechazar la pretensión actora en el caso que nos ocupa de que se retribuyan las horas de trabajo o guardias de permanencia física conforme de horas ordinarias:

"A) Según la reiterada sentencia del 3 de Octubre de 2002 del T.S .J. Europeo: a) La Directiva 1993/104 no define el concepto de hora extraordinaria que únicamente se menciona en el artículo 6 , relativo a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, sin embargo la incluye dentro del concepto de tiempo de trabajo en el sentido de dicha Directiva, es decir no distingue según que dicho tiempo se preste o no dentro de las horas de trabajo normales; b) El tiempo dedicado a atención continuada prestados por los médicos afectados por este conflicto debe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad y, en su caso, horas extraordinarias en el sentido de la Directiva 93/104. B) Así pues, el tiempo dedicado a atención continuada al considerarse tiempo de trabajo en su totalidad debe quedar dentro de las 48 horas semanales, dentro del período de referencia de doce meses y la eventual superación de esa jornada debería considerarse ilegal y el personal facultativo podría negarse a realizarla, por lo que no puede tener la consideración de hora extraordinaria voluntaria como pretende la parte actora. C) A mayor abundamiento, ello no impide que si se realiza esa jornada superior deba retribuirse; sin embargo, de la Directiva Comunitaria no se derivan conceptos retributivos, sino únicamente conceptos relacionados con el tiempo de trabajo, por lo que esos excesos deberán retribuirse según la normativa interna y como indica la jurisprudencia consolidada -por todas la sentencia del T. Supremo de 18 de Noviembre de 1997 (RJ 1997,8613 )- el personal estatutario en su regulación sobre retribución no tiene previsto el concepto de horas extraordinarias, sino el complemento de atención continuada, así pues, únicamente a través de este último concepto serían retribuibles en su caso, los excesos de jornada".

La Sala de lo Social de Sevilla en sentencia, firme de 11 de Diciembre del 2001 , sin desconocer la consideración de trabajo efectivo de los servicios prestados en guardia médica de presencia física afirma en su fundamento de derecho segundo "Y las guardias de presencia física no constituyen la jornada ordinarias del recurrente, sino una jornada complementaria que tiene una retribución específica, por lo que no puede ser considerada como una prolongación de la jornada diaria desarrollada por el recurrente a efectos de determinar su derecho al descanso".

A su vez la sentencia del T.S.J. de Castilla-León (Burgos) de fecha 25 de Enero de 2002 en su fundamento derecho cuarto, analizando una pretensión idéntica a la planteada por los demandantes de los autos que nos ocupan estableció:

"En la sentencia de 3 de Octubre de 2000 del T.S .J. ya se declara que si bien la Directiva 1993 "no se define el concepto de horas extraordinarias, que únicamente se menciona en el artículo 6 , relativo a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, no es menos cierto que las horas extraordinarias de trabajo están comprendidas dentro del concepto de tiempo de trabajo en el sentido de dicha Directiva. En efecto, esto no realza distinción alguna según que dicho tiempo se preste o no dentro de las horas de trabajo normales"."

De lo expuesto ha de concluirse en primer lugar que si bien el tiempo dedicado a atención continuada pactado por los actores en régimen de presencia física en el servicio de guardias médicas deben considerarse como tiempo de trabajo, lo que no niega la demandada, sin embargo no se debe especificar la calificación de dicho tiempo de trabajo, como pretenden los actores de que se declare como horas de jornada o trabajo ordinario, no procediendo acceder a tal petición y se han de retribuir conforme al derecho interno de aplicación a la jornada de guardia (Convenio Colectivo de los Hospitales de agudos ayudas concertados de la Red Hospitalaria de Utilización Pública (XHUP) vigente hasta el 31-2-2000 que quedó prorrogado durante la negociación del VI Convenio que fue suscrito el 4 de Noviembre de 2002 cuyos efectos en lo referente a la retribución de las guardias médicas fueron retroactivos a 1 de Septiembre de 2001. Ambos Convenios en el artículo 33 del V y 36 del VI regulan las guardias médicas en el sentido expuesto, excluyéndolos de la jornada ordinaria y negándoles la condición de horas extras.

TERCERO.-La representación letrada del consorci atribuye a la sentencia de instancia infracción de los artículos 33.2, 33.4 y 33.7 del Convenio Colectivo de los Hospitales concertados de la "XARXA HOSPITALARIA D'UTILITZACIÓ PÚBLICA" correspondiente al año 2000 y artículos 36.2, 36.4 y 36.7 del VI C. Colectivo correspondientes a los años 2001 y 2002 en relación con el artículo 3.1.b) del E.T .

Alega en síntesis el Organismo recurrente a) Que los actores hicieron una jornada ordinaria que -en ningún caso- ha superado las 1732 horas anuales (jornada máxima establecida en el artículo 19.3 del Convenio aplicable para el año 2000 y 19.1 del Convenio para los años 2001 y 2002 (hecho probado segundo ).

b) Que los actores hicieron un determinado número de horas de guardia (hecho probado tercero).

c) Que sumando la jornada ordinaria y las horas de guardia se ha superado las 2290 horas de trabajo efectivo (48 horas semanales de promedio) que establece la Directiva Comunitaria 93/104 .

En la totalidad de los Hospitales, puesto que se debe prestar asistencia las 24 horas los 365 días al año, los médicos realizan su actividad programada (consultas, intervenciones programadas,...) dentro de la jornada laboral ordinaria. Una vez acabada su jornada ordinaria, se establecen -para las diferentes especialidades- turnos de guardia "para la cobertura de eventuales urgentes de carácter asistencia y de su mantenimiento que puedan surgir" (artículo 33.1 C. Colectivo del 2000 y 36.1 del C. Colectivo 2001 y 2002 ).

Una vez finalizado el horario laboral, las diferentes servicios se establecen turnos de guardia -entre sus médicos- para cubrir eventualidades urgentes. Guardias que no suponen la continuación del trabajo propio de las horas de jornada normal en idénticas condiciones (T.S.J. Catalunya 23/07/1992 ). Una abrumadora jurisprudencia del T.S. y de los T.S.J. siguen dicha directriz.

En definitiva dice el recurrente a) Las horas de guardia son "Tiempo de trabajo efectivo - forman parte de la jornada laboral; b) pero no forman parte de la jornada laboral ordinaria; c) no son horas extraordinarias; y d) la Directiva 93/104 CE y la Sentencia del T.S.J. de Catalunya 28/09/99 que ha declarado la aplicación directa en los Hospitales de la XHUP del artículo 6.2 de la Directiva , lo único que ha hecho ha sido imponer un número máximo de guardias por cuanto la duración media del trabajo no puede exceder de 48 horas semanales (2290 horas anuales en cómputo anual según el convenio).

La Directiva no modifica la naturaleza jurídica de las guardias ni establece el precio de las guardias, únicamente fija un límite máximo. Las horas de guardia no pierden su naturaleza porque superan el límite máximo establecido y se han de abonar conforme el precio fijado en el Convenio, puesto que las horas extraordinarias no lo que las que no superan el límite de 2290 horas sino en que sobrepasen la jornada ordinaria y no la complementaria de atención continuada.

La parte impugnante del recurso aduce en síntesis que conviene citar al respecto las sentencias recientes de los T.S.J. como la del País Vasco de 11.3.03 en la que define como horas extraordinarias las que superan no sólo el límite de la jornada máxima de la Directiva Comunitaria, es decir, en el caso que nos ocupa la jornada anual de 2290 horas y las superan la jornada ordinaria de Convenio, es decir, 1.732 y en el mismo sentido la Sentencia del T.S.J. de Barcelona de 21.3.03 .

En cuanto a la petitum de que las horas que superen las 2290 horas años (48 de media semanal) se remuneren al precio hora ordinaria, ha de señalarse que conforme declara la sentencia de 3-10-2000 de TJCE, en la Directiva Comunitaria 1993 y no se define el concepto de hora extraordinaria, por lo que si bien, el tiempo trabajado debe ser retribuido, y así también debe ser retribuido el tiempo que se realice, pero quiera que en las Directivas no se distinguen conceptos retributivos, sino únicamente se hace referencia a conceptos relacionados con el tiempo de trabajo, para el exceso de horas que en su caso se realicen deberán ser retribuidos conforme a la normativa interna en el caso de autos la precitada con la precisión de que a partir de la firma del nuevo convenio (4- 11-2002) la superación de las 2290 horas de dedicación anual máxima sería voluntaria y requerirá pacto individual expreso entre las partes las cuales pueden fijar de retribución que en el ejercicio de su autonomía acuerden y siempre en aplicación del sistema estatutario específico de la prolongación de jornada por atención continuada, procediendo en definitiva la estimación del recurso, revocando en parte la sentencia de instancia desestimando así mismo la pretensión subsidiaria. En el mismo sentido la Sentencia del Pleno de este Tribunal de fecha 7-4-04 que dice: "PRIMERO.- Se alza en suplicación el sindicato demandante frente a la sentencia del Juzgado que desestima la demanda formulada en representación de cinco trabajadores. Todos ellos eran médicos que prestaban servicios para la empresa demandada.

La súplica del escrito rector del proceso contenía una pretensión principal consistente en postular el reconocimiento del derecho de los actores a que las horas de trabajo de guardias de presencia física fueran consideradas como trabajo efectivo y retribuidos conforme al valor de la hora ordinaria, de suerte que, se condenara a la empresa a abonar las diferencias generadas por el periodo de 1 de enero a 31 de diciembre de 2000.

Subsidiariamente, la demanda solicitaba que se les reconociera el derecho a que las horas que superaran las 2.201 horas anuales (48 de media semanal) se remuneraran al valor de la hora ordinaria, con la consiguiente condena de la empresa al pago de las diferencias resultantes de esta operación

En el acto del juicio se concretó la pretensión incluyendo lo devengado en el año 2001.

SEGUNDO.- El enjuiciamiento del litigio ha de hacerse teniendo presente que las relaciones de la empresa con sus trabajadores se regulan por el V Conveni col.lectiu de treball per al sector dels hospitals concertats de la Xarxa Hospitalària de Utilització Pública (XHUP), vigente hasta el 31 de diciembre de 2000, y, a partir del 1 de enero de 2001, por el VI Convenio de igual ámbito.

El art. 19.3 del Convenio establecía que, para el año 2000, la jornada del turno de día sería de 1732 horas; fijándose idéntica jornada en el apartado 2 del art. 19 del Convenio siguiente para los años 2001 y 2002.

Por otra parte, el art. 33 regula el sistema de guardias, definiendo las mismas como aquellas horas que se realizan fuera de la jornada del art. 19 , como consecuencia de las programaciones que se realicen para la cobertura de eventualidades urgentes de carácter asistencial y de mantenimiento que se puedan presentar. Respecto a la naturaleza de tales horas de trabajo en régimen de guardia, el indicado art. 33 reitera en sus apartados 2 y 7 la exclusión del concepto de hora extraordinaria, cuando afirma que "les guàrdies queden excloses de la jornada màxima legal i exceptuades del règim d'hores extraordinàries" y "les guàrdies no són hores extraordinàries".

En el VI Convenio es el art. 36 el que regula la llamada "jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia)", con la misma definición que el texto anterior. No obstante, en este artículo se introduce un apartado 10 en el que se fija la duración anual máxima en el sentido de que "la suma de la jornada ordinària més la complementària d'atenció continuada (guàrdies de presencia física) no pot sobrepassar les 2.290 hores, excepte pacte individual. En conseqüència, el número màxim d'hores obligatòries de jornada complementària per atenció continuada, excepte pacte en contrari, no pot sobrepassar les 558 hores en còmput anual per aquells treballadors contractats a 1.732 hores si són del Grup I".

Por último, el apartado 4 del art. 33 del V Convenio remite al Anexo 9 del propio Convenio para fijar la retribución de las guardias (en el mismo sentido consta un precio específico de la hora de guardia en el Convenio siguiente).

TERCERO.- Una de las cuestiones que se suscitaron en el proceso es la relativa a la prescripción de la reclamación de las cantidades correspondientes al año 2000. Se trata de una excepción interpuesta por la empresa que se reproduce en el recurso, aunque en el trámite de impugnación del mismo.

La sentencia de instancia no contiene pronunciamiento al respecto por considerar que, al no existir el derecho reclamado, no cabía entrar a valorar la prescripción de la acción para exigirlo.

La Sala cree necesario examinar esta cuestión, con independencia del resultado que haya de merecer el debate sobre el fondo, puesto que lo que se discute es si los trabajadores han ejercitado en tiempo la reclamación respecto de las cantidades que consideran adeudadas y, por tanto, no puede supeditarse la prescripción de la acción a la preexistencia del derecho mismo, sino al ejercicio de la facultad de afirmar y demandar dicho derecho.

La reclamación de los trabajadores se fundamenta en el cómputo anual de las horas trabajadas, de suerte que sólo el transcurso completo de la anualidad permite determinar cual es el número de horas que se han podido exceder de las que consideran debidamente abonadas y, en consecuencia, cuales son aquellas que, a su juicio, merecen una retribución extraordinaria. Dicha cuantificación precisa, por tanto, de la finalización de la anualidad y, por ello, la posibilidad de cuantificar la reclamación no surge hasta el final del año, de suerte que el "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción del art. 592 del Estatuto de los trabajadores es el siguiente al momento en que dicha concreción es posible (1 de enero de 2001).

Por consiguiente, la reclamación fundada en el exceso anual solo era posible cuando el cómputo se había completado y, en consecuencia, el año para la prescripción se inicia en el momento antes indicado.

Cierto es que la papeleta de conciliación previa no se presentó hasta el 3 de mayo de 2002, mas en 7 de diciembre de 2001 los trabajadores habían instado judicialmente la preparación del proceso (Folios 39 a 43 de los autos) requiriendo a la empresa los documentos necesarios para la determinación de las horas trabajadas de 1 de enero de 2000, anunciando de ese modo su intención de demandar.

La utilización del cauce del art. 77 de la Ley de Procedimiento Laboral se ha de considerar, sin duda, un acto de reclamación extrajudicial al que han de aparejarse los efectos interruptivos del art. 1973 del Código Civil , en tanto implica una evidente manifestación de voluntad de no abandonar la acción.

Por ello, habría de rechazarse la excepción de prescripción planteada por la empresa.

CUARTO.- El recurso de la parte trabajadora se circunscribe a un único motivo, acaparado en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

De este modo se invocan, en defensa de la postura sostenida en la instancia, la Directiva Comunitaria 93/104, en su art. 2.1 ; el art. 35.1 del Estatuto de los trabajadores; la sentencia de esta Sala de 28 de septiembre de 2001 y la del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2002.

El primero de los aspectos que el recurso aborda hace referencia a la consideración que haya de merecer el tiempo que los actores destinan a la realización de las llamadas guardias de presencia. Se combate así la distinción efectuada por el juzgador de instancia.

Ciertamente la Sala no puede compartir una distinción como la que se hace en los razonamientos de la sentencia puesto que es reiterada la tesis de que el tiempo dedicado a la llamada atención continuada, con presencia física de los médicos, se considera tiempo de trabajo en su totalidad. Así lo ha entendido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas al interpretar la Directiva 93/104 /CE, del Consejo, en sentencias como la de 3 de octubre de 2000 y 9 de septiembre de 2003 , y, en la misma línea la sentencia de esta Sala invocada en el recurso y confirmada por la del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2002.

El problema que suscita el presente litigio no es la calificación de las guardias como trabajo efectivo, ni tampoco el límite de las mismas, sino el del precio que debe tener el trabajo realizado en esas condiciones. Ya hemos apuntado que las guardias de presencia son jornada a todos los efectos y que la jornada máxima a realizar habrá de incluir tanto la jornada ordinaria como la extraordinaria.

El debate sobre la inclusión de las guardias de presencia como tiempo de trabajo efectivo resulta ya plenamente superado y lo que aparece ahora como punto controvertido es la determinación de la valor económico, en términos retributivos, de dicho trabajo. Es ahí donde la parte actora sostiene que esas horas de guardia han de ser calificadas como horas extraordinarias, porque exceden de la jornada ordinaria, y que, por tanto, su precio debe ser el del salario de la hora ordinaria (pretensión principal).

QUINTO.- El argumento de los recurrentes para sostener que el tiempo de trabajo en las guardias ha de tener la misma retribución que la jornada ordinaria estriba en la idéntica consideración de jornada de trabajo que las mismas merecen. Es, sin embargo, en este extremo en donde la Sala discrepa del planteamiento de los trabajadores.

El concepto de tiempo de trabajo efectivo que se atribuye a las guardias de presencia no lleva de modo directo e indubitado a la conclusión de la equiparación salarial de las mismas.

Ha de recordarse que la normativa comunitaria sobre ordenación del tiempo de trabajo, de la que nace esa equiparación, incide en una de la condiciones del trabajo (el tiempo), sin intervenir en otro de los aspectos básicos de la prestación de servicios (el salario) y, con el fundamental objetivo de la armonización de las legislaciones laborales europeas, incide en la delimitación del tiempo de trabajo como elemento de guardia y salud laboral.

La Directiva viene a incidir en la protección de la seguridad de los trabajadores, pero no en los derechos salariales. No se imponen en ella obligaciones de carácter retributivo, sino una limitación del tiempo de trabajo de suerte que no se realice mayor número de horas que las que allí se permiten, mas sin establecimiento de compensaciones económicas en caso de vulneración.

Al respecto conviene recordar que la Directiva 93/104 / CE, sobre ordenación del tiempo de trabajo, se dictó al amparo del art. 118A del Tratado, en la versión anterior al Tratado de Amsterdam, lo que implicaba precisamente que se circunscribía a la seguridad y salud de los trabajadores, como debió defender el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia 213/96, de 12 de noviembre , rechazando el recurso de anulación el Reino Unido que entendía que la Directiva había invadido materias concernientes a las condiciones de trabajo que hubieran hecho necesaria la unanimidad para su aprobación.

La aplicabilidad de la Directiva a los médicos que efectúan guardias de presencia, tal y como señalaba la sentencia de esta Sala de 28 de septiembre de 2000 , no puede servir para oscurecer los términos de la controversia, de contenido netamente salarial.

Lo que aquí se postula hace referencia a la incidencia de la negociación colectiva en la determinación de la estructura salarial. La norma colectiva aquí aplicable establece dos valores distintos para el trabajo de los médicos, según se realice éste en el turno correspondiente o en la guardia de presencia

Es cierto que en el Convenio suscrito para el año 2000 sólo se establecía el máximo de jornada anual respecto de las primeras, y no hacía indicación del tope de las segundas, mas ello no altera la conclusión de que, en cualquier caso, la voluntad de los negociadores era retribuir de modo distinto el tipo de actividad en uno y otro momento.

Por consiguiente, no es posible entender que las horas de guardia de presencia, que se realizan más allá de las 1732 horas de la jornada correspondiente la turno de día, han de ser retribuidas con el mismo salario que las que se incluyen en ese tope de jornada anual, como pretende la parte recurrente en su pretensión principal.

Ya hemos visto, al respecto, la clara literalidad del precepto convencional cuando excluye esa calificación y también cuando configura unas tablas salariales diferenciadas en atención a esa diferente actividad laboral. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2003 , el convenio colectivo es libre para fijar la cuantía de las horas ordinarias "sin más límite que el que deriva del valor del salario mínimo interprofesional".

Que ésa era la voluntad de los negociadores lo evidencia el hecho de que el Convenio firmado para los años 2001 y posteriores recoge ya la tesis de la Sentencia de esta Sala de 28 de septiembre de 2000 y, por tanto, parte de la aceptación de una limitación en la jornada completa de los médicos, incluidas las horas destinadas a las guardias de presencia, mas ello no altera la estructura salarial, que mantiene idéntico esquema que en el Convenio anterior, diferenciando el salario de la hora de guardia del la de las horas de trabajo prestado en la jornada normal.

No podemos dejar de poner de relieve, si bien a título meramente ilustrativo dada la irretroactividad normativa, que la Disposición Adicional Segunda de la Ley 55/03, de 16 de diciembre , del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que entró en vigor el pasado 18 de diciembre , extiende el régimen de jornada complementaria del art. 48 al personal de los centros vinculados o concertados con el Sistema Nacional de salud, cuando tales centros estén formalmente incorporados a una red sanitaria de utilización pública, con carácter supletorio, en ausencia de regulación en convenio colectivo, o directamente, si ésa regulación fuera más beneficiosa que la del convenio. En el indicado art. 48 se contiene una configuración de la jornada complementaria en términos análogos a los que se dan en el Convenio aquí estudiado, siendo al intención del legislador el acoger las Directivas comunitarias y articular condiciones generales comunes en todos los servicios de salud.

SEXTO.- El concepto de hora extraordinaria no nace de la Directiva comunitaria, sino de la norma de Derecho interno. En este caso, de los arts. 34.1 y 35 del Estatuto de los trabajadores.

Según éste se configura como extraordinaria la jornada de trabajo que supera la que se fije como ordinaria, de modo que la prolongación de la jornada del trabajador, más allá de la que se establezca como ordinaria, será jornada extraordinaria.

Ello puede servir para llevarnos a la conclusión de que el nuestro Ordenamiento Jurídico interno contiene una norma de delimitación de la jornada ordinaria de carácter absoluto en el art. 34.1 del Estatuto de los trabajadores y que lo que la Directiva comunitaria viene a imponer es que, la inclusión de las horas extraordinaria, no puede justificar que se rebase el tope de 48 horas de jornada máxima.

Una vez más hemos de reiterar que esa limitación no altera los términos de la retribución, ya que, aun cuando las horas de trabajo prestado en régimen de guardia de presencia pasen a superar el tipo de jornada ordinaria máxima y se incardinen en el concepto de hora extraordinaria, habrán de ser retribuidas con arreglo a lo que el Convenio establece para esta particularidad de la prestación de servicios.

La jornada del Convenio está integrada por la jornada correspondiente al turno asignado y la prestada en régimen de guardias y será sobre la suma de ambas sobre la que habrán de jugar los límites, tanto del Ordenamiento interno, como los de protección de la salud de la normativa comunitaria.

Sin embargo, en los supuestos en que se produzca un exceso de prestación de servicios sobre el tope conjunto, las horas extraordinarias, que serán las que sobrepasen ese límite, habrán de ser retribuidas con arreglo al precio fijado para cada caso. Ello supone que el trabajo que se presta en régimen de guardia de presencia, aun siendo en horas extraordinarias, habrá de ser remunerado con arreglo al precio fijado en el Anexo 9, que es el que establece el salario para este tipo de prestación dentro de la jornada máxima. De ahí que no exista vulneración de lo preceptuado en el art. 35.1 del Estatuto de los trabajadores.

La eventual asignación de jornadas que superen los límites de seguridad de la Directiva comunitaria no ha de derivar necesariamente en la asignación de un precio a las mismas distinto del que nace de la norma convencional. Esa pretendida conclusión tampoco halla acomodo en el art. 35.1 del Estatuto de los trabajadores. Éste último obliga a retribuir las horas de guardia al precio fijado en el Convenio para ese concreto tipo de trabajo, tanto si se realizan dentro de los límites de la jornada máxima anual, como si tiene la consideración de hora extraordinaria, porque en este último caso habría de abonar como al valor de la ordinaria correspondiente, es decir, de la hora de guardia efectuada dentro de los límites.

La atribución de jornadas de trabajo excesivas halla su sanción en el Real Decreto Legislativo 5/00 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social, cuyo art. 7.5, modificado por Ley 12/2001, recoge expresamente como infracción grave la transgresión de los limites en materia de jornada; mas no tiene aparejada la alteración del régimen salarial fijado en el Convenio, como se pretende en el recurso.

Todo ello nos lleva a la desestimar el recurso y confirmar el fallo de instancia tanto en la pretensión principal como en la subsidiaria."

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de los actores Carlos Manuel , Cristina , Jose Carlos , Matías , Virginia , Erica , Raquel , Aurora , Santiago , Iván , Daniel , Alonso , Pedro Francisco , Jesús Manuel , Jesús Luis , Oscar , Paulino , Javier , Franco , Montserrat , Germán , Diego , Benito , Blas , Benjamín , Melisa , Antonieta , Cristobal , Penélope , Claudia , Blas , Angelina , Marisol , Lázaro , Jesús y Rita y estimando el recurso interpuesto por la representación letrada del CONSORCI SANITARI DE TERRASSA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Terrassa, en fecha 17 de Febrero de 2003 , en los autos nº 1078/02, debemos revocar y revocamos en parte la misma desestimando la pretensión solidaria ejercitada en la demanda absolviendo a la demandada CONSORCI SANITARI DE TERRASSA y manteniendo el resto del procedimiento de la instancia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.