Sentencia Social Nº 3833/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Rec 1050/2007 de 17 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

Rº.-1050/07-G

Iltmo. Señores:

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, Presidente

Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 17 de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3833/07

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Claudio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número DIEZ de los de SEVILLA, Autos nº 619/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, Magistrado.

Antecedentes

D. Claudio ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Telefónica Publicidad e Información S.A, con antigüedad de 6 de noviembre de 2000, categoría profesional de encargado de negociado de segunda y salario bruto diario , en cómputo anual , ascendente a 101,38?.

SEGUNDO.- En fecha 24 de julio de 2006 , le fue comunicada al trabajador, mediante burofax, carta fechada el 18 de julio en la que se acuerda su despido desde la misma fecha de la recepción de la misiva, por la comisión de faltas laborales muy graves , tipificadas en convenio colectivo, artículo 75, apartado cuanto (trasgresión de la buena fe contractual), séptimo (fraude a la empresa), octavo (deslealtad o abuso de confianza respecto a la empresa o sus clientes) y competencia desleal e ilícita , todo ello en atención a los hechos que se relatan en tres apartados, bajo los epígrafes: Intercambio de información confidencial ente D. Claudio y Digital Clic Media, Gestión de la publicidad de DMC Sevilla, Digital Sevilla y Digital Clic y Facturación de la presunta gestión de la publicidad de DCM Sevilla. Se hace expresa remisión a la carta obrante a los folios 294 a 300 , dándose por reproducida la misma en su integridad, en servicio de brevedad.

TERCERO.- En fecha 14 de junio de 2006, el Departamento de Recursos Humanos de la empresa tuvo conocimiento, a través del Gerente de Ventas, de la denuncia de que había sido objeto el accionante por parte de su compañero de estar facilitando información confidencial de la demandada a empresas competidoras , habiéndose iniciado un proceso de investigación por parte de Auditoría Interna, dentro del cual, el día 20 de junio de 2006 se convocó al actor, al Gerente de Ventas, al Jefe de Recursos Humanos de la zona sur , al Representante Sindical, a un Perito Informático y a un Auditor Interno a una reunión, en la cual se informó al actor de las sospechas en torno a su irregular actuación, negándose por éste las imputaciones y siéndole requerido, entonces y siempre en presencia del trabajador, a realizar una copia del disco duro para ser analizado mediante la herramienta denominada Encase Forensic Editión cuyo software se utiliza para la adquisición y análisis de evidencias digitales, habiéndose aplicado la función Hash, en garantía de la inalterabilidad de la copia obtenida. La empresa encomendó al Perito Informático la revisión y análisis de las restantes cuentas de correo que pudieran existir en el disco duro, con objeto de extraer exclusivamente los correos recibidos y emitidos a Digital Clic Media , así como a los accionistas de la misma que figuran en el Registro Mercantil, D. Carlos Ramón y D. Juan Enrique .

CUARTO.- En el análisis realizado al ordenador de TPI asignado a D. Claudio los especialistas informáticos no han abierto los documentos identificados como información personal, habiendo accedido solamente a aquellos documentos que, tras aplicar ciertas palabras de búsqueda (tales como DMC, digitalclickmedia, Digital Clic Media, Claudio, 1.288,09 , etc) han sido identificados como documentos que contienen una o varias de estas palabras de búsqueda, siendo los resultados del trabajo realizado por los técnicos informáticos los que se recogen en la carta de despido (folios 377 a 382 y 295 a 300 a los que se hace expresa remisión).

QUINTO.- Las pruebas digitales encontradas y analizadas por los especialistas informáticos evidencian que el actor mantenía relación de negocios con DCM (documentos 3 a 7 del informe pericial) y gestionaba la publicidad en internet de tres cuentas denominadas DMC Sevilla, Digital Sevilla y Digital Clic Media Sevilla, S.C. ( DIRECCION000 con núm. de identificación NUM000 es el administrador de tales cuentas -documento 8 del anexo a la pericial-), para lo cual utilizaba Google AdWords que es un servicio de publicidad del buscador de Internet denominado Google, que permite aparecer en un lugar preferencial en la web de dicho buscador como enlace (link) en las búsquedas de los usuarios; así el actor ha realizado labores de definición y administración de las cuentas (documentos 9 del anexo al informe pericial) ,supervisión de la facturación que hace Google a Digital Clic Media Sevilla, S.C. (documento 10) , gestión de las campañas de publicidad definidas para cada una de las cuentas de clientes abiertas (documento 11), gestión de los grupos de anuncios definidos para cada una de las campañas de publicidad de cada cliente (documento 12), configuración y envío de informes de las campañas de publicidad (documentos 13) y definición y gestión de las palabras claves asignadas a los grupos de anuncio (documento 14). En concreto D. Claudio a gestionado por cuenta de DCM Sevilla campañas de publicidad de Eurotaxi Sevilla, Lorenzana, Huvi , Lappi, Autos Hispalis, Inmocuca y Desguaces Gallego, todos ellos clientes de la empresa demandada (folios 478 a 489) . Igualmente, se han obtenido evidencias digitales en el disco duro que se corresponden con facturaciones y cobros de Digital Clic Media Sevilla, S.C. a clientes en relación con la publicidad en AdWords (documentos 15 y 16 del repetido Anexo al informe pericial).

El cúmulo de información obtenida del rastreo del ordenador adjudicado al actor no podría haber sido introducida en el mismo en tal sólo unas horas , precisándose al menos de varios días, cuando no de meses -según manifiestan los especialistas que realizan el informe pericial-.

SEXTO.- La empresa demandada inició la tramitación de un expediente contradictorio, habiéndose dado traslado al actor, el 11 de julio de 2006, del pliego de cargos y documentación adjunta (folios 239 a 286), formulándose por el trabajador alegaciones que presenta en la empresa el 13 de julio de la anualidad corriente , interesándose en el escrito, como prueba a practicar, la entrega de una copia del disco duro del ordenador portátil intervenido.

SÉPTIMA.- El 19 de mayo de 2006 se procedió por el Departamento de Auditoría Interna e Intervención de Telefónica Publicidad e Información, S.A. a realizar una comprobación rutinaria, dentro del plan proyectado a nivel nacional , sobre los ordenadores asignados a los dos vendedores on line de Sevilla, a los efectos de verificar si los mismos tenían cargadas las aplicaciones correspondientes a las actividades que tenían encomendadas, entre ellas la venta de contratos en papel. Dicha comprobación se realizó durante un total de cuatro o cinco horas.

OCTAVO.- Digital Click Media S.L. tiene por objeto, entre otras actividades , la producción audiovisual, creación, gestión y comercialización de espacios publicitarios en internet, teléfono , televisión, prensa, radio y cualquier medio de difusión y la creación, edición y difusión publicitaria por cualquier medio y soporte. D. Juan Enrique -antes trabajador de la demandada y superior aunque no inmediato del actor- y D. Carlos Ramón son los dos socios de la referida entidad que tienen suscrito y desembolsado a partes iguales, el total de las participaciones en que se representa el capital social , ostentando el segundo de los mencionados en el cargo de Administrador Único.

Digital Click Media Sevilla, S.C. se dedica a la publicidad, marketing y optimización de motores de búsqueda.

NOVENO.- Distribuciones Fajardo , S.L. cliente de Telefónica, Publicidad e Información, S.A. comunicó a la demandada en julio de 2006 la cancelación de su contrato por haberles sido ofrecidas por Digital Click Media mejores condiciones con Google y a un mejor precio.

DECIMO.- El actor, cada vez que ha recibido de empresa un portátil, el último en fecha 5 de septiembre de 2005 , ha suscrito recibí dando su conformidad, en el que consta que el material y comPonentes que se le entregan son titularidad de Telefónica Publicidad e Información S.A., cediéndose su uso exclusivamente para el desempeño de las funciones laborales de la persona referida.

UNDECIMO.- El demandante no ostenta ni ostentó en la anualidad anterior la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

DUODECIMO.- el 01-08-06, el demandante interpuso solicitud de conciliación ante el CMAC , habiéndose celebrado el acto del 22-08-06, con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por D. Claudio confirmándose la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra esta Sentencia , cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que la suscribe.- Doy fe.