Sentencia Social Nº 3835/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 920/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8041960
EL
Recurso de Suplicación: 920/2015
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
En Barcelona a 11 de junio de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3835/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Arturo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona
de fecha 17 de octubre de 2014 , dictada en el procedimiento Demandas nº 891/2013 y siendo recurrido/a
Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO
REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de septiembre de 2013, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 2014 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Arturo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo, confirmando la resolución impugnada, absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO .- El demandante, nacido en NUM000 de 1960, se halla en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de albañil (no controvertido).



SEGUNDO .- El actor inició proceso de incapacidad temporal en 4 de octubre de 2011, siendo reconocido en fecha 18 de abril de 2013, con ocasión del agotamiento del plazo máximo de dieciocho meses, por el ICAMS, que emitió dictamen con el siguiente diagnóstico: 'Meniscectomía parcial interna rodilla derecha, con persistencia de degeneración-ruptura, sin disminución funcional incapacitante actualmente', proponiendo el alta laboral (dictamen del ICAMS, obrante al expediente administrativo, folio 46, que se da por íntegramente reproducido).



TERCERO .- Por resolución de la Dirección provincial del INSS de 15 de mayo de 2013 y en base al mismo diagnóstico establecido por el ICAMS, se declaró que las lesiones del actor no eran constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados (resolución, obrante a folio 6 y al expediente administrativo, folios 21 vuelto y 22, que se da por íntegramente reproducida).



CUARTO .- Interpuesta reclamación previa por el actor en 14 de junio de 2013, se dictó en fecha 19 de julio de 2013 nueva resolución de la Dirección Provincial del INSS en la que, desestimando la reclamación previa, se confirmaba la resolución anterior (reclamación previa y resolución denegatoria, folios 9 a 14 y obrantes al expediente administrativo, folios 51 vuelto a 54, que se dan por reproducidas).



QUINTO .- La base reguladora de la prestación reclamada de incapacidad permanente total asciende a 541,77 euros mensuales y la de la parcial a 1.682,70 euros mensuales (documento de cálculo, obrante a folio 8, al expediente administrativo, folio 24 y a folio 74, no controvertido).



SEXTO .- El actor, intervenido quirúrgicamente de ligamento de tobillo derecho a los 28 años de edad, presenta: Gonalgia derecha de varios años de evolución, practicándosele meniscectomía parcial interna en febrero de 2012. En RNM de abril de 2013: Cambios degenerativos femoro-tibiales internos, con lesiones osteocondrales y degeneración-ruptura del menisco interno. Discretos signos de condropatía rotuliana. Ha realizado tratamiento rehabilitador, sin respuesta, mostrando marcado genu varo. En biomecánica realizada en abril de 2013 se concluye que la movilidad de la rodilla derecha está dentro de la normalidad, la fuerza sin déficit respecto de la izquierda y la marcha dentro de la normalidad (dictamen del ICAMS, folio 46, informes médicos aportados por la actora, folios 62 a 70, informes aportados por el INSS, folio 73 y 76 a 78 y pericial médica practicada a propuesta de ambas partes). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre declaración de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, se interpone el presente recurso de suplicación, que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.



SEGUNDO.- En los primeros motivos del recurso y con correcto amparo procesal la parte recurrente solicita la revisión de los hechos de la sentencia de instancia.

Por un lado, se propone por la parte recurrente una redacción alternativa del hecho probado sexto, en el que se describen las dolencias, con el texto que consta en el escrito de formalización del recurso, petición que va dirigida a que se consigne una intensidad de la patología distinta a la que consta en la resolución recurrida.

Por otro lado, propone la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal séptimo, para que se haga constar lo siguiente: 'Se han agotado todas las posibilidades terapéuticas, siendo tributario única y exclusivamente de una prótesis total de la rodilla derecha que no se aconseja por la edad del Sr. Arturo (54 años), ya que, teniendo en cuenta que su duración es de unos 10/12 años, precisaría de dos o más sustituciones'.

Se remite la parte recurrente a los documentos que obran a los folios 62, 63, 64, 67, 68 y 69, pero la revisión que se propone no puede ser aceptada, pues la parte recurrente se remite al contenido de determinados informes médicos, no coincidentes en sus conclusiones con otros dictámenes médicos, situación en la que la jurisprudencia ha declarado reiteradamente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.990 y 29 de enero de 1.991 , entre otras) que, ante dictámenes médicos contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito del motivo exige que el error de hecho quede patentizado de forma clara y concluyente, pues, si este error no se constata, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, toda vez que a él le corresponde valorar la prueba, de conformidad con el artículo 97 de la LRJS ; por tanto, salvo que concurran circunstancias especiales, lo que no es el caso, la conclusión fáctica que se impugna ha de prevalecer sobre la valoración de la parte recurrente, ya que, ante la disparidad de diagnóstico, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución que se recurre, si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamento para la proposición revisoria, sin que, además en el presente supuesto, exista documento o pericia que demuestre la equivocación del Juzgador de instancia en cuanto a la valoración de aquellos.



TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137,4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones que padece y que se declaran probadas justifican la declaración de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, o, subsidiariamente, parcial.

La denuncia jurídica que se formula no puede ser aceptada; en la calificación jurídica de la situación residual del afectado es elemento esencial la determinación de la profesión del trabajador, sobre todo en lo que afecta a la calificación de la incapacidad permanente parcial -también en el grado de total-, pues las limitaciones funcionales han de estar relacionadas con la profesión habitual del trabajador, de tal modo que unas mismas dolencias o secuelas pueden ser o no constitutivas de alguno de los grados de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que se realicen.

En los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se declara como profesión de la demandante la de albañil, afiliado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y las dolencias que padece no le impiden desempeñar todas o las principales tareas de su profesión habitual, como exige el artículo 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social , para la declaración de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, pues se indica en la narración fáctica que la limitación funcional es de intensidad leve, y por lo tanto, la patología que presenta no comporta una limitación funcional para el desempeño de las tareas propias de su profesión habitual.

Tampoco dichas dolencias le limitan en el rendimiento normal del trabajo en el porcentaje del 33 por 100, como exige el artículo 137,3 para la declaración de incapacidad permanente parcial que se define como aquella situación que, no alcanzando el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin que dicha disminución le impida la realización de las tareas fundamentales de su trabajo; la disminución que se indica en el precepto citado ha de ser sensible, manifiesta y trascendente, que supongan una merma no inferior al tercio del rendimiento normal del trabajador. En el caso aquí examinado, conforme al relato de hechos de la sentencia de instancia, no consta que las lesiones que se describen configuren una disminución que alcance como mínimo el porcentaje indicado en su rendimiento habitual en el desempeño de su profesión habitual, al indicarse que la limitación funcional es leve.

Por ello, de dichas dolencias y de su repercusión funcional, no cabe estimar, razonablemente que ello suponga un menoscabo como mínimo del 33 por 100 en su rendimiento normal, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Arturo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo, confirmando la resolución impugnada, absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO .- El demandante, nacido en NUM000 de 1960, se halla en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de albañil (no controvertido).



SEGUNDO .- El actor inició proceso de incapacidad temporal en 4 de octubre de 2011, siendo reconocido en fecha 18 de abril de 2013, con ocasión del agotamiento del plazo máximo de dieciocho meses, por el ICAMS, que emitió dictamen con el siguiente diagnóstico: 'Meniscectomía parcial interna rodilla derecha, con persistencia de degeneración-ruptura, sin disminución funcional incapacitante actualmente', proponiendo el alta laboral (dictamen del ICAMS, obrante al expediente administrativo, folio 46, que se da por íntegramente reproducido).



TERCERO .- Por resolución de la Dirección provincial del INSS de 15 de mayo de 2013 y en base al mismo diagnóstico establecido por el ICAMS, se declaró que las lesiones del actor no eran constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados (resolución, obrante a folio 6 y al expediente administrativo, folios 21 vuelto y 22, que se da por íntegramente reproducida).



CUARTO .- Interpuesta reclamación previa por el actor en 14 de junio de 2013, se dictó en fecha 19 de julio de 2013 nueva resolución de la Dirección Provincial del INSS en la que, desestimando la reclamación previa, se confirmaba la resolución anterior (reclamación previa y resolución denegatoria, folios 9 a 14 y obrantes al expediente administrativo, folios 51 vuelto a 54, que se dan por reproducidas).



QUINTO .- La base reguladora de la prestación reclamada de incapacidad permanente total asciende a 541,77 euros mensuales y la de la parcial a 1.682,70 euros mensuales (documento de cálculo, obrante a folio 8, al expediente administrativo, folio 24 y a folio 74, no controvertido).



SEXTO .- El actor, intervenido quirúrgicamente de ligamento de tobillo derecho a los 28 años de edad, presenta: Gonalgia derecha de varios años de evolución, practicándosele meniscectomía parcial interna en febrero de 2012. En RNM de abril de 2013: Cambios degenerativos femoro-tibiales internos, con lesiones osteocondrales y degeneración-ruptura del menisco interno. Discretos signos de condropatía rotuliana. Ha realizado tratamiento rehabilitador, sin respuesta, mostrando marcado genu varo. En biomecánica realizada en abril de 2013 se concluye que la movilidad de la rodilla derecha está dentro de la normalidad, la fuerza sin déficit respecto de la izquierda y la marcha dentro de la normalidad (dictamen del ICAMS, folio 46, informes médicos aportados por la actora, folios 62 a 70, informes aportados por el INSS, folio 73 y 76 a 78 y pericial médica practicada a propuesta de ambas partes). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre declaración de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, se interpone el presente recurso de suplicación, que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.



SEGUNDO.- En los primeros motivos del recurso y con correcto amparo procesal la parte recurrente solicita la revisión de los hechos de la sentencia de instancia.

Por un lado, se propone por la parte recurrente una redacción alternativa del hecho probado sexto, en el que se describen las dolencias, con el texto que consta en el escrito de formalización del recurso, petición que va dirigida a que se consigne una intensidad de la patología distinta a la que consta en la resolución recurrida.

Por otro lado, propone la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal séptimo, para que se haga constar lo siguiente: 'Se han agotado todas las posibilidades terapéuticas, siendo tributario única y exclusivamente de una prótesis total de la rodilla derecha que no se aconseja por la edad del Sr. Arturo (54 años), ya que, teniendo en cuenta que su duración es de unos 10/12 años, precisaría de dos o más sustituciones'.

Se remite la parte recurrente a los documentos que obran a los folios 62, 63, 64, 67, 68 y 69, pero la revisión que se propone no puede ser aceptada, pues la parte recurrente se remite al contenido de determinados informes médicos, no coincidentes en sus conclusiones con otros dictámenes médicos, situación en la que la jurisprudencia ha declarado reiteradamente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.990 y 29 de enero de 1.991 , entre otras) que, ante dictámenes médicos contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito del motivo exige que el error de hecho quede patentizado de forma clara y concluyente, pues, si este error no se constata, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, toda vez que a él le corresponde valorar la prueba, de conformidad con el artículo 97 de la LRJS ; por tanto, salvo que concurran circunstancias especiales, lo que no es el caso, la conclusión fáctica que se impugna ha de prevalecer sobre la valoración de la parte recurrente, ya que, ante la disparidad de diagnóstico, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución que se recurre, si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamento para la proposición revisoria, sin que, además en el presente supuesto, exista documento o pericia que demuestre la equivocación del Juzgador de instancia en cuanto a la valoración de aquellos.



TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137,4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones que padece y que se declaran probadas justifican la declaración de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, o, subsidiariamente, parcial.

La denuncia jurídica que se formula no puede ser aceptada; en la calificación jurídica de la situación residual del afectado es elemento esencial la determinación de la profesión del trabajador, sobre todo en lo que afecta a la calificación de la incapacidad permanente parcial -también en el grado de total-, pues las limitaciones funcionales han de estar relacionadas con la profesión habitual del trabajador, de tal modo que unas mismas dolencias o secuelas pueden ser o no constitutivas de alguno de los grados de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que se realicen.

En los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se declara como profesión de la demandante la de albañil, afiliado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y las dolencias que padece no le impiden desempeñar todas o las principales tareas de su profesión habitual, como exige el artículo 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social , para la declaración de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, pues se indica en la narración fáctica que la limitación funcional es de intensidad leve, y por lo tanto, la patología que presenta no comporta una limitación funcional para el desempeño de las tareas propias de su profesión habitual.

Tampoco dichas dolencias le limitan en el rendimiento normal del trabajo en el porcentaje del 33 por 100, como exige el artículo 137,3 para la declaración de incapacidad permanente parcial que se define como aquella situación que, no alcanzando el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin que dicha disminución le impida la realización de las tareas fundamentales de su trabajo; la disminución que se indica en el precepto citado ha de ser sensible, manifiesta y trascendente, que supongan una merma no inferior al tercio del rendimiento normal del trabajador. En el caso aquí examinado, conforme al relato de hechos de la sentencia de instancia, no consta que las lesiones que se describen configuren una disminución que alcance como mínimo el porcentaje indicado en su rendimiento habitual en el desempeño de su profesión habitual, al indicarse que la limitación funcional es leve.

Por ello, de dichas dolencias y de su repercusión funcional, no cabe estimar, razonablemente que ello suponga un menoscabo como mínimo del 33 por 100 en su rendimiento normal, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Arturo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Barcelona de fecha 17 de octubre de 2.014 , dictada en los autos nº 891/2013, sobre declaración de incapacidad permanente, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.