Sentencia Social Nº 3836/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1040/2014 de 06 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 36038 44 4 2013 0000946
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001040 /2014 // MDM
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000227 /2013 JDO. DE LO
SOCIAL nº 004 de PONTEVEDRA
Recurrente/s: Alexis
Abogado/a: PATRICIA RIVAS VILLA
Procurador/a: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
Recurrido/s: AUTORIDAD PORTUARIA DE MARIN Y RIA DE PONTEVEDRA
Abogado/a: TATIANA FERNANDEZ GARCIA
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a seis de Julio de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001040/2014, formalizado por la letrada doña Patricia Rivas Villa,
en nombre y representación de D. Alexis , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de
PONTEVEDRA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000227/2013, seguidos a instancia de D. Alexis frente

a la AUTORIDAD PORTUARIA DE MARÍN Y RÍA DE PONTEVEDRA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma.
Sra. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Alexis presentó demanda contra la AUTORIDAD PORTUARIA DE MARÍN Y RÍA DE PONTEVEDRA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de Diciembre de dos mil trece .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Alexis , con D.N.I. NUM000 , viene prestando servicios para la demandada desde el 9 de septiembre de 1999, con la categoría profesional de Servicio Soporte, y retribución según convenio.

Su centro de trabajo está en las dependencias de la autoridad portuaria de Marín y Pontevedra. A la relación laboral le es de aplicación el II Convenio colectivo de Puertos del Estado.-

SEGUNDO.- El demandante en fecha 18 de febrero de 2013 solicitó a la demandada que se considerase como permiso retribuido el que aquél necesitaba para acompañar a su hijo de tres años a consulta hospitalaria durante 10 semanas, a contar desde el día 7 de febrero de 2013, a fin de que el menor sea sometido a unas pruebas de inducción a la tolerancia a la proteína de la leche de vaca, pruebas que se desarrollan a lo largo de la mañana de los lunes de las semanas indicadas y que están indicadas por la pediatra que atiende al menor, del SERGAS.

Petición que le fue denegada, dictándose en fecha 18 de marzo de 2013 resolución por la Dirección de la demandada, desestimando la reclamación administrativa previa interpuesta al entender que tales permisos debían computarse como permisos por asuntos particulares a que alude el Art 24 del Convenio Colectivo de aplicación.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda interpuesta por D. Alexis frente a la Autoridad Portuaria de Marín y Ría de Pontevedra, absuelvo al demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Alexis formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3 de marzo de 2014.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora, D. Alexis interpone en su día demanda contra la empresa AUTORIDAD PORTUARIA DE MARÍN Y RÍA DE PONTEVEDRA en la que solicita que se reconozca el derecho a que tanto el día 7 de febrero de 2013 como todos aquellos solicitados por el demandante y que se soliciten para acompañar a su hijo al médico por razones de salud sean considerados como permiso retribuido para cumplimiento de deber inexcusable de carácter personal, no procediendo la compensación o devolución de los mismos, ni que hayan de ser contabilizados como días de asuntos propios o vacaciones, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración. La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la actora y solicita que, previa estimación del recurso interpuesto, se dicte nueva sentencia en la que se estime la demanda presentada. El recurso ha sido impugnado de adverso.



SEGUNDO .- En primer lugar la recurrente solicita, al amparo del art. 193.b) de la LRJS que se incluya un nuevo hecho probado que pide como el cuarto, pero entenderemos que ha de ser el tercero ya que la sentencia solo constan dos hechos probados.

El hecho probado que se propone añadir tendría el siguiente contenido: 'El demandante acudió con su hijo a las citas médicas para el tratamiento prescrito solicitando al efecto los permisos oportunos que le fueron concedidos como descanso compensatorio en al menos 16 ocasiones'.

Apoya la redacción en las documentales obrantes en los folios 34 a 43 (citas de pediatría) en relación con el folio 49 (permisos autorizados como descansos compensatorios).

Se admite la adición pero con la salvedad de hacer constar que solicitó dicho permiso en 16 ocasiones y no 'al menos en 16 ocasiones', ya que esto es lo que resulta del documento obrante al folio 49 del que también se desprende que en doce ocasiones el permiso fue por 5 horas y menos horas en las restantes ocasiones (2 horas en tres ocasiones y 1 hora en una ocasión). Por otro lado la adición si tiene trascendencia a efectos de decidir si este Tribunal puede resolver la cuestión propuesta puesto que entendemos que la sentencia dictada carece de acceso al recurso de suplicación.



TERCERO .- Continuando con la cuestión que se acaba de plantear hemos de indicar que constituye un deber inexcusable de los Tribunales velar por la legalidad y el estricto cumplimiento de las normas procesales, en cuanto cauce de todo ordenamiento jurídico, lo que obliga a esta Sala a examinar, y con carácter prioritario la causa de inadmisión alegada por la empresa, y que se centra en determinar si contra la sentencia impugnada cabría o no recurso de suplicación. En efecto, el principio de legalidad, que ha de regir el orden formal del proceso, dado el carácter de orden público y de derecho necesario que tienen las normas de procedimiento, obliga a los tribunales, como misión primordial a los mismos encomendada, la de velar por su pureza en cuanto a su aplicación, y entre ellas se encuentra las normas referentes a la procedencia de los recursos contra las resoluciones procesales - sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1971 ( RJ 1971, 1134), 25 de enero ( RJ 1972, 315), 10 de febrero ( RJ 1972, 491), 24 de marzo (RJ 1972, 1219 ) y 20 de junio de 1972 ( RJ 1972, 3177), 23 de abril (RJ 1975, 2115 ) y 30 de junio de 1975 y del Tribunal Central de Trabajo de 27 de noviembre de 1973 ( RTCT 1973, 4800), 25 de septiembre (RTCT 1974, 3695 ) y 15 de noviembre de 1974 (RTCT 1974, 4770), 3 (RTCT 1975, 4064) y 8 de octubre de 1975 (RTCT 1975, 4743).

En base a la doctrina antedicha esta Sala ha manifestado en reiteradas ocasiones (por todas sentencias del TSJ de Galicia de 22 de noviembre de 2005 , o 10 de octubre de 2005 , 25 de noviembre de 2005 , 18 de diciembre de 2006 entre otras muchas) que aunque la sentencia hubiera proclamado su recurribilidad y se hubiera tramitado el recurso, sin discusión procesal en este extremo por ninguna de las partes, el Tribunal debe examinar, incluso de oficio tal cuestión al ser materia de orden público, y de apreciar el defecto, declarar la inadmisibilidad de aquél, declarando firme la resolución de instancia, de acuerdo con el clásico apotegma de que las causas de inadmisión se convierten en trámite de recurso en motivos de desestimación.

En el presente caso nos encontramos ante una reclamación de disfrute de permisos retribuidos, materia que no está incluida dentro de las específicas que según el art. 191 LRJS tiene acceso al recurso de suplicación, por lo que tendremos que reconducirlo a la cuantía litigiosa, de tal forma que si el derecho reclamado supone una cuantía económica superior a los 3000 # la sentencia tendrá acceso al recurso de suplicación, pero no en el caso contrario. Así lo ha venido reconociendo la jurisprudencia desde hace años desde la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1983 , y reiterado con posterioridad en sentencias recaídas en relación a nueve días anuales de libranza ( STS de 4 de enero de 2009 ), permiso retribuido por enfermedad de familiar ( STS de 30 de abril de 2009 ), días retribuidos de licencia por matrimonio ( STS 12 de mayo de 2009 ), vacaciones de 30 días en el caso de contrato parcial ( STS 10-12-2009 ), diferencia de días de vacaciones ( STS de 28 de enero de 2010 ). Y esta es también la postura seguida en suplicación: STSJ de Galicia de 26 de febrero de 2014, rec. 1421/2012 , STSJ País Vasco de 27 de noviembre de 2012, rec.

2503/2012 , STSJ de la Comunidad Valenciana 10 de noviembre de 2009, rec. 3290/2009 .

En el presente caso la sentencia de instancia señala que la cuestión litigiosa se ciñe a determinar si procede considerar como permiso retribuido la solicitud del actor a acompañar a su hijo menor, de tres años, a una consulta médica durante los lunes de diez semanas a fin de someterle a unas pruebas médicas, y que se concreta, a tenor de la modificación fáctica estimada a los 16 días en la forma que se ha referido con anterioridad.

Pues bien, atendiendo a la categoría profesional del actor -grupo III, banda 3, nivel 2- puesta en relación con la nómina obrante en autos, en donde se fijan los conceptos por los que se retribuyen al actor, y las retribuciones fijadas en el II Convenio Colectivo de Puertos del Estado con la sucesivas actualizaciones salariales, es evidente que no se superan los 3.000 # ni siquiera si partimos de la cuantificación de 16 días de jornada, y no de las horas concretas que necesitó para acompañar a su hijo (caso este último en el que la cuantía sería aún menor). Y así el actor percibe un salario de banda diario de 28,396 #, y un salario de nivel de 13,813 #, a lo que han de añadirse el plus de irregularidad (15,04% según convenio del salario banda + salario nivel= 6,35 #/día) y los trienios (0,73 # x 4= 2,92 #/día), lo que supone, salvo error u omisión, un salario diario de 51,48 # que multiplicado por 16 jornadas supone un cuantía litigiosa de 823,68 # y por lo tanto muy inferior a los 3000 #.

Por otro lado no se alega ni acredita la existencia de afectación general o de cualquier otra cuestión que pudiera llevarnos a considerar que la sentencia dictada tiene acceso al recurso de suplicación. Por ello ha de admitirse, de oficio, la existencia de una incompetencia funcional que ha primar sobre cualquier otra consideración. Y en definitiva, encontrándonos fuera de los supuestos establecidos en el artículo 191 LRJS , concurre un motivo de inadmisión del recurso de suplicación que, por haberse admitido, se convierte en causa de desestimación, deviniendo firme la sentencia de instancia recurrida. Sin costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Patricia Rivas Vila, actuando en nombre y presentación de D. Alexis contra la sentencia de fecha trece de diciembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra , en autos 227/2013, seguidos a instancia del recurrente contra la empresa AUTORIDAD PORTUARIA DE MARÍN Y RÍA DE PONTEVEDRA por motivos de inadmisión del recurso de suplicación en razón a la cuantía, la Sala la declara firme.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.