Sentencia Social Nº 384/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 393/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00384/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100547

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000393 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000071 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PLASENCIA

Recurrente/s:FERROVIAL SERVICIOS S.A

Abogado/a:ANA CAROLINA MARIJUAN CASTRO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:ATELEX SL, Enrique

Abogado/a:JOSE LUIS PASCUAL SUAREZ, MARIA DEL PUERTO GIL MUÑOZ

Procurador/a:ANTONIO RONCERO AGUILA,

Graduado/a Social:,

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

D. JOSE GARCÍA RUBIO

En CACERES, a veinticuatro de Septiembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J.EXTREMADURA , de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 384/13

En el RECURSO SUPLICACION 393 /2013, formalizado por la SRA. LETRADO D.ª ANA CAROLINA MARIGUAN CASTRO, en nombre y representación de FERROVIAL SERVICIOS S.A, contra la sentencia número 165 /2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.3 de DE CACERES en el procedimiento DEMANDA 71 /2013, seguidos a instancia de D. Enrique parte representada por la Sra. LETRADO D.ª MARÍA DEL PUERTO GIL MUÑOZ, frente a la recurrente, DTELEX S.L, parte representada por D. JOSE LUIS PASCUAL SUAREZ, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D JOSE GARCÍA RUBIO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Enrique presentó demanda contra FERROVIAL SERVICIOS S.A, ATELEX SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 165 /2013, de fecha veintinueve de Mayo de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- El demandante, Enrique , ha venido prestando servicios para la empresa 'ATELEX, 5. L' desde el día 1 de abril de 2008, con categoría profesional Técnico Especialista, y salario último de 1.387,95 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias. SEGUNDO.-La relación laboral se articuló inicialmente mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, en cuya cláusula sexta consta como objeto: 'MTO. DE EDIFIC. E INSTA. CORIA Exp: NUM000 ', con duración desde 1 de abril de 2008 hasta 30 de septiembre de 2008, que fue objeto de una prórroga de seis meses hasta el 31 de marzo de 2009. Las partes suscribieron en fecha 1 de abril de 2009 un nuevo contrato temporal, en la modalidad de obra o servicio determinado, a tiempo completo, con idéntico objeto al anterior contrato, que fue convertido en indefinido en fecha 1 de abril de 2010. TERCERO.- Disciplina la relación laboral entre las partes el 'Convenio Colectivo para las industrias siderometalúrgicas para Cáceres y su provincia', suscrito el 20 de junio de 2012 (DOE de 8 de octubre de 2012) CUARTO.- La empresa 'ATELEX, S. L', en virtud de contrato de servicios suscrito con la Gerencia del Area de salud de Coria en fecha 30 de diciembre de 2008 (Expdte NUM001 ), ha tenido adjudicado el servicio de mantenimiento integral de los edificios e instalaciones de los Centros Sanitarios de Atención Primaria dependientes de la Gerencia de Salud de Coria. El contrato inicial, con vigencia desde el 1 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2010, fue objeto de dos prórrogas anuales, la primera durante el periodo comprendido desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2011, y la segunda desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2012. QUINTO.- El demandante, así como otro trabajador de la empresa 'ATELEX', durante el último trimestre del ejercicio 2012, efectuaron revisiones en los Centros integrados dentro del Área de Salud de Coria, con frecuencia quincenal, atendiendo también la reparación de las averías urgentes detectadas en los mismos. SEXTO.- La empresa 'FERROVIAL SERVICIOS, 5. A', desde enero de 2013, tiene adjudicado por el Servicio Extremeño de Salud el servicio de mantenimiento, conservación y reparación de los edificios, instalaciones y equipamientos de los Centros de Atención Primaria adscritos a las Areas de Salud de Cáceres y Coria. SÉTIMO.- El Pliego de Prescripciones Técnicas obrante en el expediente administrativo NUM002 , en el que se definía el alcance y condiciones del servicio adjudicado a 'FERROVIAL SERVICIOS, S.A', incluía como Anexo VI un listado del personal susceptible de subrogación, tanto del Área de Salud de Cáceres, al que figuraban adscritos cinco trabajadores, como del Área de Salud de Coria, en el que se incluye al actor, haciendo constar su categoría, fecha de antigüedad, y tipo de contrato indefinido a tiempo completo. OCTAVO.- El trabajador demandante recibió una comunicación de la empresa 'ATELEX, 5. L', fechada el día 11 de diciembre de 2012, con el siguiente contenido: 'Estimado trabajador: Nos dirigimos a ti con el fin de comunicarte que con fecha 1 de enero de 2013 Atelex sl dejará de prestar servicios de Mantenimiento integral de instalaciones en los centros de Salud de la Gerencia de Atención Primaria de Coria, al haber sido adjudicado el contrato administrativo correspondiente a la nueva empresa contratista Ferrovial, s.a. Igualmente, te comunicamos que el convenio colectivo de DM industrias siderometalúrgicas de la provincia de Cáceres (código 2010060122), en su artículo 35, establece la subrogación del personal de servicio a la nueva empresa contratista, Ferrovial servicios, s.a, en este caso, y así viene establecido -igualmente-en el clausulado del concurso adjudicado.

Por tanto, ponemos en tu conocimiento que esta subrogación se debe llevar a cabo en la fecha indicada, y que Atelex s.l dará por extinguida la relación laboral contigo en esa misma fecha, procediendo a practicar la liquidación correspondiente (vacaciones y posibles gastos realizados, en su caso), que se pondrá a tu disposición en este momento, y la correspondiente baja en la Seguridad Social. Por otro lado, te informamos que tal como marca el convenio anteriormente citado, procederemos a enviar los contratos laborales que hemos tenido suscritos contigo, las declaraciones de seguros sociales o tc 2 de los 3 últimos meses, y las nóminas correspondientes a esos mismos meses. (...)'. NOVENO.- La empresa 'FERROVIAL SERVICIOS, S. A' remitió al trabajador una comunicación, de fecha 26 de diciembre de 2012, que textualmente decía: 'Muy Sr. Nuestro: Por medio de la presente, y respecto al Mantenimiento de los Centros de Atención Primaria en el Area de Salud de Coria, que la empresa Ferrovial Servicios va a desarrollar a partir del 1 de enero de 2013, le informamos que tras el análisis de la documentación remitida por la empresa Atelex en la que Vd. Trabaja, discrepamos con la obligación jurídica de subrogarle ya que entendemos que Vd no cumple con los requisitos que establece el Convenio Colectivo para las Industrias Siderometalúrgicas para Cáceres y su provincia para que opere el mecanismo subrogatorio en su caso. En este sentido le indicamos que el artículo 36 del Convenio colectivo de aplicación expone entre otras cosas que: 'Afectará la subrogación del personal siempre que los trabajadores hubieran sido contratados por la contrata saliente como personal fijo o bajo la modalidad de obra o servicio determinado para atender las exigencias del contrato mercantil extinguido', Por tanto, el Convenio regula que la adscripción del personal se llevará a cabo cuando se produzca el término de una contrata, en cuyo caso los trabajadores de la empresa contratista saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata. Así, de la información facilitada consideramos que Vd con categoría profesional de Técnico Especialista no está adscrito a la contrata o servicio que asumimos, siendo Ud un trabajador fijo de Atelex, S.A, y por tanto propio de su estructura. Por lo expuesto, consideramos que no se dan los presupuestos de hecho a los que se anuda la aplicabilidad del precepto legal del Convenio, por lo que informamos que no vamos a proceder a su subrogación, tal y como le hemos comunicado a la Empresa para la cual trabaja, comunicándoselo también a Vd a los efectos oportunos'. DÉCIMO.- El día 18 de enero de 2013 se celebró acto de conciliación ante la UMAC, con resultado 'sin avenencia'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO LA DEMANDA presentada por la Letrada, Sra. Gil Muñoz, en representación Enrique frente a 'ATELEX, S. L' y 'FERROVIAL SERVICIOS, S. A', DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, CONDENO a la empresa 'FERROVIAL SERVICIOS, S.A' a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (1/1/2013) hasta la notificación de la Sentencia, a razón de 45,63 euros diarios, o por el abono de una indemnización de NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (9.295,10 €), y ABSUELVO a la empresa 'ATELEX, 5. L' de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FERROVIAL SERVICIOS S.A, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 14-08-13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19-09-13 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del art. 193 de la LRJS . denuncia la representación letrada de la recurrente FERROVIAL, S.A.en el recurso de suplicación intrerpuesto contra la sentencia del juzgado, infracción por errónea aplicación de lo dispuesto en el art. 35 del Convenio Colectivo para las Industrias Siderometalúrgicas para Cáceres y su Provincia ; asi como lo dispuesto en el art. 56 del ET . Y 110 de la LRJS , todo ello en relación con la jurisprudencia aplicable al caso.

Comienza su denuncia el recurrente alegando que la consideración de improcedente despido que se hace por el juzgador de instancia con lo razonado en el fundamento jurídico segundo, resulta totalmente incongruente con los hechos probados en la sentencia y a la vista del resto de fundamentos jurídicos de la misma.

Debe rechazarse la alegada incongruencia, por cuanto la juzgadora en su sentencia, en un extenso Fundamento jurídico, como es el citado Segundo, tras concretar cual es el verdadero objeto litigioso en orden a determinar la obligación de subrogar y si la negativa de la aquí recurrente es o no ajustada a derecho, llega a la conclusión que la negativa de FERROVIAL a llevar a cabo la subrogación que de forma expresa se dispone en el Convenio colectivo de aplicación, supone la improcedencia del despido del trabajador en cuestión y que de las consecuencias de dicha declaración debe responder quien incumplió, caso de la empresa entrante en la prestación del servicio que se concedía por el SES. cual era el mantenimiento integral de los edificios e instalaciones de los Centros sanitarios de Atención Primaria dependientes de la Gerencia de Salud de la ciudad de Coria, además de los propios centros de la provincia de Cáceres, hecho que ocurre a partir del dia 1 de enero de 2013.

En consecuencia no se aprecia incongruencia alguna en la sentencia que se impugna,por cuanto se resuelve de forma nítida acerca de las pretensiones de la demanda, cosa distinta que tal decisión no se acomode a las pretensiones de quien aquí es recurrente. Ha de recordarse a la parte que se recurre contra el Fallo de la sentencia y no contra sus fundamentos jurídicos. Incongruencia es no resolver lo que se insta, dar más o menos de lo pedido o dar cosa distinta, y en modo alguno tal cosa ha ocurrido en la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-Acto seguido, el recurrente argumenta que la juzgadora interpreta erróneamente el articulo 35 del Convenio colectivo de aplicación, que tras proclamar que la subrogación del personal afectará de manera exclusiva a empresas cuya contratista principal sea una administración pública, como es el caso del Servicio Extremeño de Salud (SES)establece, ...' cuando cese la contrata en la adjudicación por terminación del contrato mercantil, la nueva empresa adjudicataria estará obligada a subrogar el personal en la fecha de inicio efectivo de la prestación de servicios, siempre que se reunan los siguientes requisitos:a)Que hubieran sido contratados por la contrata saliente como personal fijo o bajo la modalidad de obra o servicio determinado, para atender las exigencias del contrato mercantiml extinguido. b)Que realicen sus actividades en la empresa principal durante un periodo mínimo de seis meses antes de la finalización del contrato mercantil....'.

Basa el recurrente su censura jurídica en la pretendida errónea interprestación por la juzgadora del art. 35 del Convenio colectivo en lo que, al fin constituye la cuestión nuclear de sus pretensiones en el recurso, cual es que la jornada que venía prestando el trabajador en cuestión no era la completa jornada laboral, tratándose por tanto de una adscripción parcial y en consecuencia el trabajador no subrogado era exclusivamente trabajador de la empresa saliente ATELEX, S.L. como perteneciente a la estructura organizativa de la misma y por ende la no subrogación decretada por la empresa entrante era ajustada a Derecho.

Tampoco por la vía de este alegato puede darse acogida a la pretensión recurrente, por lo siguiente:

a)-Si bien es cierto que, como se declara probado en el hecho QUINTO de la sentencia impugnada, el demandante y otro trabajador efectuaron revisiones en los centros de salud del Area de Coria con una periodicidad quincenal, atendiendo igualmente a la reparación de las averías urgentes que surgieran, no es menos cierto que de ello no podemos extraer con la contundencia que se pronuncia el recurrente, de que no existía una total adscripción a la contrata. Adviertase que eran ocho,según consta en el Pliego de condiciones de la administración actuante, los Centros de salud objeto de mantenimiento integral de los edificios e instalaciones y por tanto, como se argumenta en el escrito de oposición al recurso, cada quince días concurren cuatro días al menos no laborables, de modo que cada dia de ambas semanas ha de dedicar el trabajador su jornada a uno de los centros y el resto de días, dos o tres, haría, como está igualmente establecido, servicio de guardia y atento a posibles averias de carácter urgente que habría de atender.

Sea como fuere, lo cierto es, como se razona en la sentencia, F.D. Segundo, que no quedó acreditado el exacto numero de horas que el trabajador demandante dedicaba su actividad en cada uno de los centros. Deducir de ahí, como se hace por la empresa recurrente la total falta de adscripción, por cuanto no se prestaba la jornada completa de trabajo, es deducción que no es dable mantener, pues de haberse sustentado esta oposición, que ahora ex novo se hace a través del recurso extraordinario de revisión, en la instancia, se hubiera dado oportunidad de practicar las correspondientes probanzas por la empresa saliente, pues su interés no podía ser otro que el de la subrogación atendiendo a la facultad que le confería el Pliego de condiciones particulares en relación con lo dispuesto en el Convenio colectivo.Pero aun en la hipótesis de que entendiéramos que no se prestaba la jornada completa por el trabajador en litigio, no podemos negar la evidencia de que su relación laboral con la empresa saliente ATELEX, derivaba desde un principio y obedecia al contrato de prestación de servicios contraído con el SES, de modo que extinguida esa concesión, la obligación de subrogación por la nueva adjudicataria, FERROVIAL, venía impuesta por el Pliego de Prescripciones Tecnicas y en un todo de acuerdo con el art. 35 del citado Convenio colectivo. Se hace necesario recordar que el trabajador en cuestión, siempre estuvo prestando sus servicios en la ciudad de Coria y dedicado a la actividad contratada por su empresa con el Servicio Extremeño de Salud, de modo que mal puede compaginarse ello con cualquier otra actividad que le pùdieramos atribuir en hipótesis dentro de la propia empresa, y menos aun, entender que pertenece a la estructura organizativa de la empresa saliente y es exclusivo trabajador suyo, sin estar adscrito a la contrata, como se nos quiere hacer ver por la recurrente.

Abundando en cuanto se viene argumentando no es de recibo imputar mala fe a la empresa saliente a la hora de facilitar datos concretos acerca de la jornada que prestaba el trabajador, toda vez que como se arguye en el propio erscrito de oposición de éste , de habérsele cuestionado, no una total ausencia de adscripción, como se hizo, sino una parcial adscripción, como ahora se hace en el recursol,información al respecto tiene la empresa que cesaba en la concesión administratriva,para probar la evidencia de una adscripción concreta a la contrata.

Como se encarga de fundamentar la juzgadora, la adscripción del trabajador Enrique a las condiciones del contrato de prestación de servicios concertado por la empresa saliente con el SES, ha estado ' sobradamenteprobada'. Siendo ello asi, el recurso de suplicación interpuesto por FERRROVIAL ,S.A. debe ser desestimado y confirmar la sentencia recurrida, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por FERROVIAL SERVICIOS S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social num.3 de Plsencia en autos num.71/2013, seguidos a instancia de Enrique contra aludida Empresa y la codemandada ATELEX,S.L. sobre despido y, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CON FIRMAMOS la sentencia recurrida.

Ha lugar a la imposición de costas a la parte recurrente, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, debiendo incluir los honorarios de la representación letrada de los impugnantes, que se cifra para cada uno de ellos en 400 euros.Se acuerda la perdida del deposito constituido para recurrir, al que se dará el destino que corresponda una vez que la sentencia sea firme.

Debe mantenerse el aseguramiento prestado por la recurrente hasta el cumplimiento de la sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 0393 13, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.