Sentencia Social Nº 384/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 229/2016 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000384/2016

En Santander, a 20 de abril del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Íñigo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Íñigo siendo demandado EUREST COLECTIVIDADES S.L. y MUTUA MONTAÑESA sobre Despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4 de diciembre de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

' 1º.- El actor, D. Íñigo y la empresa demandada MUTUA MONTAÑESA suscribieron con fecha de 16 de agosto de 1982 un contrato de explotación del bar-cafetería situado en el edificio Centro de Prevención y Rehabilitación Ramón Negrete, propiedad de la empresa demandada.

Dicho contrato consta en las actuaciones y se da por reproducido.

2º.- El referido contrato se prorrogó anualmente. Mediante comunicación de fecha 6 de mayo de 2015, la empresa MUTUA MONTAÑESA comunicó al actor su voluntad de no proceder a la renovación tácita del contrato. Y con fecha de 3 de agosto de 2015, la empresa demandada comunicó al actor lo siguiente:

'Por la presente nos ponemos en contacto con usted en relación con la próxima finalización del contrato de cesión del local Bar- Cafetería del Centro de Prevención y Rehabilitación 'Ramón Negrete' de Santander suscrito entre usted y Mutua Montañesa, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social núm. 7 de 16 de Agosto de 1982.

Como recordara el pasado 9 de mayo de 2015 le comunicamos la voluntad de Mutua Montañesa de no proceder a la renovación tácita del contrato que vence el 16 de agosto de 2015 con el fin de obtener una mejora en la calidad ofrecida a los pacientes, usuarios y trabajadores, mediante la licitación de los servicios vinculados con la hostelería del Hospital Ramón Negrete de forma conjunta.

Así las cosas, le recordamos que la vigencia del referido contrato finalizará el próximo 17 de agosto de 2015 a sus 0,00 h. Desde este momento y a los efectos de que pueda organizarse con la antelación suficiente, le indicamos que la recepción de las instalaciones que ha tenido ocupadas en virtud del referido contrato tendrá lugar el día 17 de agosto de 2015 a las 8:00 horas de la mañana.

Para entonces tendrá que haber retirado las máquinas vending del hospital que viene explotando como parte del local Bar- Cafetería del Centro de Prevención y Rehabilitación 'Ramón Negrete' de Santander y haber vaciado las dependencias de sus mercancías.

Las instalaciones y el menaje deberán entregarse en un adecuado estado. Y, además, en ese momento se procederá a liquidar el canon que usted abona a Mutua Montañesa.

Del cumplimiento de todas sus obligaciones y de la recepción de las instalaciones se dejará constancia en un acta a la que se dejará incorporado un inventario del equipamiento restituido a Mutua Montañesa. La persona que firmará el acta en nombre y representación de Mutua Montañesa será el Sr. Jefe de Compras.

A partir del momento de la recepción del local, se entenderá extinguido su derecho de uso del local Bar-Cafetería del Hospital Ramón Negrete de Santander, así como la cesión de instalaciones, mobiliario, vajilla, bandejas, cristalería, cubiertos y demás útiles, restituyéndose su posesión a Mutua Montañesa.'

3º.- El actor se encuentra en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con una base de cotización de 1.674,47 € (55,81 €/día).

4º.- Consta en las actuaciones y se da por reproducido el escrito remitido por D. Íñigo a MUTUA MONTAÑESA, de fecha 29 de julio de 2015.

5º.- Consta en las actuaciones y se da por reproducida la licitación del servicio de comedor, cafetería y vending para el Hospital Ramón Negrete de MUTUA MONTAÑESA, del año 2015, así como el pliego de clausulas particulares y de prescripciones técnicas que se acompaña, adjudicado a la empresa EUREST COLECTIVIDADES S.L.

6º.- Consta en las actuaciones y se da por reproducido el contrato de fecha 1 de julio de 2010, suscrito entre MUTUA MONTAÑESA y EUREST COLECTIVIDADES S.L. para la prestación del servicio de comedor en las instalaciones del Hospital de MUTUA MONTAÑESA en Santander, sito en la Avda. del Faro, nº 33, así como sus sucesivas prorrogas.

En virtud de dicho contrato, la empresa demandada EUREST subrogó al personal de cocina y de limpieza.

7º.- La empresa EUREST COLECTIVIDADES S.L. no ha subrogado al actor.

8º.- La explotación del servicio de cafetería por parte del actor se realizó de conformidad con las estipulaciones del contrato de fecha 16 de agosto de 1982, suscrito entre el mismo y Mutua Montañesa.

MUTUA MONTAÑESA era la propietaria del local, de las instalaciones, mobiliario y utillaje de la cafetería, y el actor abonaba las mercaderías propias para la explotación de la misma, y además abonaba a la MUTUA MONTAÑESA el 5% de la facturación mensual, en concepto de canon, que incluía el agua y la luz, dado que no había contadores individuales para la cafetería.

Las obras de mantenimiento de las instalaciones eran realizadas por el personal de mantenimiento de la MUTUA.

El horario de la cafetería era el mismo que el del centro asistencial de la MUTUA, donde se ubicaba el espacio físico de la cafetería.

Las partes se ponían de acuerdo respecto de los precios de los productos.

El actor llevaba uniforme, que era elegido y abonado por el mismo.

El servicio de cafetería era prestado por el actor, y en ocasiones, por su esposa, sin que recibieran órdenes concretas sobre la forma de prestación de dicho servicio.

9º.- El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior a la extinción de la relación que le unía con la empresa MUTUA MONTAÑESA, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

10º.- Con fecha de 9 de septiembre de 2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA, que se cerró Sin Avenencia respecto de MUTUA MONTAÑESA, y como Intentado sin efecto respecto de la empresa EUREST COLECTIVIDADES S.L., que fue citada mediante carta certificada con acuse de recibo, no devuelto en el momento de celebración del acto de conciliación. '

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Estimo la excepción de falta de jurisdicción opuesta por las empresas EUREST COLECTIVIDADES S.L. y MUTUA MONTAÑESA, para conocer de la demanda interpuesta por D. Íñigo frente a las referidas empresas, sin perjuicio de las acciones que pudiera corresponder a la parte actora, en su caso, ante el orden jurisdiccional civil.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado por la parte contraria MUTUA MONTAÑESA, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por despido, relativa a los servicios prestados por el actor para la entidad demandada, desde agosto de 1982, en virtud de contrato de contrato de explotación del bar-cafetería situado en el Edificio Centro de Prevención y Rehabilitación Ramón Negrete, propiedad de la entidad demandada. Que se ha prorrogado anualmente hasta la inicial comunicación de la demandada al actor del día 6-5-2015, en la que manifiesta su voluntad de no proceder a renovación tácita del contrato. Con fecha 3-8-2015 le comunican la próxima finalización del contrato de cesión de local, con el fin de obtener una mejora en la calidad ofrecida a pacientes, usuarios y trabajadores, mediante licitación de los servicios vinculados con la hostelería del citado local, que finalizaría el 19-8-2015. Siendo la recepción del local el 17 de agosto anterior. Servicio que fue adjudicado a la empresa Eurest Colectividades S.L., que no subroga al actor.

Igualmente se declara probado que el demandante es alta en RETA, siendo la demandada la propietaria del local, instalaciones, mobiliario y utillaje de la cafetería. Abonando el actor las mercaderías propias para la explotación de la actividad, y a la Mutua, un 5% de facturación mensual en concepto de canon, que incluía el agua y luz que era abonado por la Mutua, dado que no había contadores individuales para la cafetería. Así como que las obras de mantenimiento de instalaciones se realizaban por personal y con cargo a la Mutua.

El horario era el mismo que el del centro asistencial de la Mutua donde se ubicaba el espacio físico de la cafetería. Poniéndose de acuerdo las partes en los precios de los productos. Llevaba un uniforme que era elegido y abonado por el actor. Prestando el servicio personalmente y, en ocasiones, por su esposa, sin que recibiera órdenes concretas sobre la forma de prestación del servicio de la demandada.

Negando las notas de ajenidad y dependencia del servicio prestado por el actor, concluye que es lógico que su clientela fuesen los empleados y usuarios, al estar el negocio, dentro del centro. Por lo que el horario debía acomodarse al del propio centro.

Por todo lo que considera que lo probado es un arrendamiento de negocio con determinadas características en cuanto que la instalación del mismo se ubica en el edificio de la empresa demandada, pero sin relación laboral. Pues el actor actuó durante la vida de su contrato como empresario, encargado de explotación del servicio y expresando tal condición en el escrito dirigido a la Mutua con fecha 29-7-2015. Con la falta de competencia de la jurisdicción social, dada la naturaleza civil de la relación que une a los litigantes. Lo que determina la inexistencia de despido.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando infracción, por indebida aplicación, de los artículos 1.1 y 1.8 del Estatuto de los Trabajadores , y jurisprudencia que estima de aplicación. Resaltando el contenido obligacional del contrato suscrito el 16-8-1982. Considerando probado que realizó su actividad laboral, integrado dentro del poder organicista de la Mutua Montañesa. Se desempeñaba dentro de las instalaciones de la Mutua, con la entrega por ésta de la totalidad de los medios para el ejercicio de la actividad que eran de su propiedad (clausula 1ª). La Mutua asumía gastos importantes de la prestación de servicios como luz y agua, el mantenimiento del local, reparación y reposición de la totalidad de instalaciones (lavavajillas, neveras, etc.) reposición de bombillas fluorescentes, pintura...; imponiendo horarios de hasta 12 horas, fuera de las horas de consulta, apertura y cierre. En función de las necesidades de la propia Mutua, congresos, reuniones (clausula 6ª), se negociaba el periodo de vacaciones, los precios de venta, controles sobre la misma exigiendo diariamente la entrega de tickets de venta (clausula 4ª), imponía uniforme, que debía ser aprobado contrariamente a lo dicho en la recurrida por la dirección del centro (clausula 2ª). Cualquier tipo de ausencia precisaba permiso por el centro, además se ejercía poder disciplinario en cuanto a orden y limpieza (clausula 6ª).

En definitiva pretende que con total dependencia y ausencia total de organización del trabajo por el actor, que lo ejercía conforme a exigencias de la Mutua por el contrato firmado. Fijaba precios o tarifas, selección de clientes, prohibición de atención a otros clientes (clausula 3ª). En virtud de doctrina que refiere. A lo que no es óbice que este de alta en RETA y IAE. Por lo que siendo laboral su contrato, y la empresa que presta los servicios actualmente no le ha subrogado, reitera la pretensión de su despido improcedente, de conformidad a normas rectoras y convenio de aplicación.

En definitiva el actor pretende, como fundamento a la acción de despido ejercitada, que mantiene relación laboral común, por cuenta ajena, con la demandada, desde el año 1982, con la categoría profesional de encargado de cafetería ubicada en instalaciones y propiedad de la demanda, que además se comprometía por contrato y así se ha realizado al mantenimiento del citado local y sus pertenencias. Así como, por la coincidencia del horario del local y la clientela que es la del propio centro asistencial en que se ubica, junto al resto de notas que destaca.

A lo que se añade en la recurrida, por venir así establecido en el contrato y por testifical, su compromiso a la prestación del servicio siempre que el centro se encontrase abierto. Poniéndose de acuerdo en la fijación de tarifas, más allá de la previsión del contrato de sometimiento al titular; o, que el demandante elegía y abonaba su uniforme, sin anuencia con la demandada, también a pesar de lo previsto en contrato.

Con el resto de notas que básicamente se han expuesto al comienzo de esta decisión. Por testifical practicada y declaraciones de partes en el juicio oral, junto a la documental del contrato suscrito y otras, así como alta en el RETA.

Al estar en cuestión el orden jurisdiccional competente para la resolución del litigio, al margen de la formalidad del contrato suscrito (como tampoco es determinante el alta en el RETA de acreditarse que realmente es laboral), de alcanzarse la conclusión de que la relación entre los litigantes, lo es o no, lo que supone o no la competencia de este orden jurisdiccional. No precisa la alegación formal y basta con la pretensión del despido impugnado por la parte actora. Debiendo analizarse la totalidad de lo actuado, para ponderar, exclusivamente, la competencia de este orden social, en la resolución del litigio, que es la base de su pretensión.

Debiendo concluirse si el actor, asume o no, riesgo en la realización del servicio que presta para la demandada, como una de las notas que puede ayudar a definir realmente el contrato, al margen de la denominación que las partes le den, y si lo hace o no, con las notas propias de ajenidad y dependencia que lo caracterizan. Por lo tanto, siendo relevante la capacidad de auto- organización del servicio contratado al demandante.

Cuestionándose en la presente litis, la existencia de relación laboral o de arrendamiento de negocio, es revisable, en sede de recurso, por afectar a normas de orden público que determinan la competencia de este orden jurisdiccional ( artículo 9.5 de la LOPJ y 2 de la LPL ), el conjunto de lo actuado sin sometimiento a las reglas del extraordinario recurso de suplicación contenidas en los artículos 193.b) y 196.3 de la LRSJ ( STS 4ª de fecha 25 de octubre de 1.990 , EDJ 1990/9739). Para la determinación del objeto de pretensión que no es otra que la conclusión de que la relación es laboral y cuya desestimación implica, necesariamente, al existir un servicio valorado, que no se trata de tal relación, sino de otra de naturaleza civil o mercantil, en su caso.

Ello, sin perjuicio de que en lo substancial, el relato aquí deducido es, básicamente, el expuesto en la instancia y, prácticamente, el deducido del contrato suscrito, con las matizaciones de la testifical practicada, puesto que la parte actora no aportada prueba alguna de lo que, en valoración con los anteriores, se considera relevante en la litis, para alterar sus conclusiones.

No siempre es fácil distinguir una relación laboral de otras figuras afines. Así lo expresa nuestra sala en su reciente sentencia de 1-4-2016 (rec. 204/2016 ) y la abundante cita jurisprudencial en ella contenida que aquí se da por reproducida ( SSTS/IV de 25-3- 2013, rec. 1564/2012; 29-11-2010 , rec. 253/2010; 18-3-2009 , rec. 1709/2007; 11-5-2009 , rec. 3704/2007; y, 7-10-2009 , rec. 4169/2008 ).

En la necesaria distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, para determinar si existe o no relación laboral:

A) Ha de partirse de la base de que la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo».

B) Asimismo, aparte de la presunción «iuris tantum» de laboralidad que el art. 8.1 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su art. 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, «la ajeneidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios».

C) Profundizando en estas razones, la doctrina jurisprudencial ha sentado una serie de criterios.

1) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, «al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente». «En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un «precio» o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad en el trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral». Cuando se ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral ha exigido que la prestación del demandante se limitara a la práctica de actos profesionales concretos 'sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad' ( STS/Social 12-julio-1988 ) o que realizara 'su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias' ( STS/Social 1-marzo-1990 ).

2) Porque ciertamente la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato.

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra.

Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador». Por su parte, los indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

De la doctrina jurisprudencial y de esta sala expuesta, sobre la materia, se deduce, con carácter general que, en cada supuesto, debe atenderse a las notas concretas de la relación de prestación de servicios para determinar si es laboral o no, siendo irrelevante la denominación que de ellas efectúen los litigantes, por lo que es intrascendente la posición de cada parte, en el contrato. Debiendo estarse a la ejecución material del servicio.

Por lo que llevaba a cabo las operaciones de compra y venta para dicha empresa de la forma y manera que consideraba más conveniente a su gestión, el actor, sin recibir órdenes ni instrucciones respecto a la misma y sin más condicionamientos, respecto a ella, que el respeto a los precio tope del servicio que ya se ha hablado y buen uso de instalaciones e imagen, previstos en contrato; sin que pueda decirse que no asumía el riesgo y ventura de las operaciones en que intervenía, pues lo cierto es que aunque en dichas operaciones esté a lo fijado como máximo por la empresa, actuaba como un comerciante autónomo, con posibilidad de repartir su ganancia con los clientes finales, siendo la empresa la mera suministradora del local e instalaciones, respetando, como es natural el precio de venta al público fijado a los mismos ( STS Sala 4ª, S 11-6-1987 , EDJ 1987/4709).

Se concluye como en la instancia, el carácter civil o mercantil de la relación entre los litigantes, siendo competente para la resolución sobre su extinción, la jurisdicción del mismo orden, a la que remite la sentencia atacada.

Este precepto el art. 1.1 del ET , califica como laborales las relaciones en que se aprecien las notas de ajenidad, dependencia, el carácter retribuido de los servicios prestados y la naturaleza personal de éstos. A partir de estos criterios ha de examinarse la situación del actor. Y, si la ajenidad se manifiesta, porque es la demandada la que incorpora los frutos del trabajo para ofrecerlos como servicio a sus clientes. El actor en esta litis, no es propietario, pero sí la titular de la explotación o uso, de una organización empresarial, que presta de forma directa y personal su trabajo para la realización del servicio, pero, no bajo la dirección y organización de la empresa. Que ni siquiera le impide la contratación de empleados, aunque se cuida en el contrato de exigir la extinción de los mismos al fin de la explotación empresarial en la cláusula 2ª ( STS, Sala 4ª, de 22-1-2008, rec. 626/2007 ).

Gozando de plena autonomía para organizar tal actividad y el tiempo que dedicara a ella, pues aunque se impone unos horarios de apertura, no se debía realizar el servicio de forma personal, pudiendo contratar otros empleados, sin otro límite que el de sujetarse a los criterios que recibe en lo relativo al precio de dichos productos, y por cuya facturación se pacta el pago de un canon (clausula 10ª).

En interpretación de los artículos 1.1 y 8.1 del ET , con relación a la distinción entre ambos tipos contractuales, las notas esenciales de la relación laboral son la retribución, ajenidad y dependencia, dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, y por tanto con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma ( STS/IV 16-2-1990 , EDJ 1990/1637). Participando ambas figuras de la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se presta, la nota esencial que distingue el contrato de trabajo del arrendamiento de servicios de naturaleza civil, es la subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista, rector y disciplinario del empleador, de modo que si no existe tal sujeción, el contrato es meramente civil ( SSTS/IV 23-10-2003, rec. 677/2003, EDJ 2003/187364 ; y, 5-3-1990 , EDJ 1990/2472). No basta pues, la mera prestación del servicio a favor o por cuenta de quien la retribuye, en especial entendiendo que el criterio de dependencia laboral no se entiende hoy como una subordinación rigurosa o intensa, sino en un sentido flexible y laxo, pero siempre presente en la relación entre las partes. Debe ponderarse en cada caso concreto las circunstancias de la forma de realización del servicio ( STS 27-5-92, rec. 1421/1991 , RJ. 1992/3678).

Aplicando las anteriores consideraciones jurisprudenciales, puesto que aquí destaca la capacidad de autogobierno en la explotación del negocio arrendado por el actor sin orden ni instrucción alguna de la forma de ejecutar su trabajo o sobre que estuviese bajo el poder disciplinario de la empresa por ello. Aunque la titularidad de los bienes es de la demandada, que fija determinados criterios de explotación (horario, calendario, clientes, participa en la fijación de precios...).

Dado que, como se deduce tanto de la contratación citada, como de la retribución del servicio prestado por el actor, lo esencial no es el trabajo personal de la actor (que es algo común al trabajo por cuenta ajena o arrendamiento de negocio), sino el cumplimiento de determinadas condiciones de explotación y pagos, no quien ejecute efectivamente el trabajo. Que el actor puede y de hecho así se concluye, organizar a su voluntad; siendo ayudado a ello por su esposa, que no es integrante del contrato suscrito.

La relación contractual entre los litigantes, se inicia en agosto de 1982. Consiste en servicio de bar-cafetería, titularidad de la demandada. Comprando directamente las mercaderías propias del servicio, y abonando un canon de un 5% sobre el total de ventas a la empresa demandada (razón por lo que es importante y así se pacta un cierto control sobre las ventas diarias al actor en el contrato), para compensar gastos, incluidos de luz y agua al no existir contador independiente del local, que abonaba la demandada.

Cobrando el producto vendido, llegando a pacto en sus precios. La demandada no proporciona su uniforme, que decide y abona a su costa el demandante.

Luego respecto del art. 1.1 y del 1.8 del ET , si la relación laboral común, se da sin asumir riesgo y ventura el empleado, con dependencia y ajenidad en la prestación del servicio. Aquí no necesita la aprobación o intervención de la empresa, en la venta final cuyo precio recibe, aunque la demandada tenga control sobre la misma pues es la que determina el canon a que se compromete a abonar, por gastos (luz, agua, mantenimiento) que abona directamente la propiedad.

Asumiendo con total autonomía, no solo en la forma de organizar el servicio por el actor, en la que incluso, se sustituye con su esposa, por lo que hay momentos en que el trabajo contratado no se realiza de forma personal con el demandante. Sino que la venta final misma (consumiciones), no precisa autorización de la demandada que se limita a garantizar el servido a la demandada, mediante diversas clausulas (cláusulas 6ª, 5ª, 3ª, sobre calendario horario usuarios y limpieza del establecimiento).

No consta prueba alguna de incidencia, en más de 30 años de servicio, de petición de vacaciones, sustituciones, bajas, ni en el contrato esta auto-organización es objeto de regulación o contemplación específica, para su mantenimiento o extinción, que solo contempla la apertura del establecimiento en el calendario aprobado. Del mismo se deduce que lo fundamental es la atención del servicio de la empresa que es propiedad de la demandada. También lo es que, lo esencial al negocio, y el contrato gira en torno a ello, sin que la empresa recalque otras circunstancias (limpieza, buen uso...) que las que hacen referencia a la imagen de la titular, o al pago puntual del canon establecido (clausula 4ª).

Actividad mercantil de servicio al público, para lo que dispone del uso y disfrute del local, maquinaria y enseres, aparatos, mecanismos y demás elementos que componen la unidad, como soporte de la industria o negocio arrendado.

Por una duración inicial que se ha ido prorrogando en contratos que se reiteran hasta el año 2015. Siendo las causas de extinción las previstas en la clausula 12ª, todas ellas relativas, al negocio arrendado y su buen uso y fin.

El actor paga los productos que sirve. En la carta remitida al actor, se alude a la extinción de su contrato de arrendamiento, así como licitación a otra empresa del servicio, por razones de mejora del mismo a los usuarios.

Luego, de estas mismas cartas, se desprende que lo relevante para la entidad demandada es la prestación del servicio y mejora para los usuarios, como elemento esencial del contrato.

Por lo que se considera que el demandante sí asume riesgo en el servicio al serlo el objeto de su facturación, que constituye su retribución. Y respondiendo frente a la demandada del buen uso de los materiales que venta y de las instalaciones mismas, lo que se contempla expresamente en el contrato suscrito. Como algo adecuado y común a tal contrato de arrendamiento de negocio.

El riesgo de la actividad recae sobre el arrendatario, como se deduce de las cláusulas (especialmente la 2ª), debiendo el actor, incluso realizar a su cargo el reiterado canon sobre lo facturado, siendo las reparaciones y medidas de mantenimiento necesarias en la instalación de la demanda que abona también luz y agua.

Debiendo mantenerse abierto al público y en funcionamiento, según los calendarios aprobados por las partes (clausula 5ª), pero, finalizando el riesgo de la demandada en el momento en que no percibe las cantidades del servicio, que es responsabilidad y se auto-organiza y cobra el actor.

Con relación al relato de la instancia, es necesario pues, resaltar, que el actor no percibe una cantidad fija por el servicio, que la entidad no asume riesgo alguno en el supuesto de incidencias con los clientes, es decir el riesgo de la venta lo asume el actor, que se obliga al abono del canon, por la utilización de las instalaciones. Y, que no existe prueba concluyente en cuanto a que, en el servicio efectivo, sea organizado en su ejecución o contratación por la demandada en momento alguno (más allá de lo relativo a la fijación de precios que es consensuada y apertura del centro coincidente al Centro a cuyos empleados y usuarios asiste).

Todos los litigantes son conformes, y se deduce así del contrato suscrito, que tiene por objeto el servicio de cafetería en exclusiva, en el centro asistencial en que se ubica, titularidad de la demandada a cambio de un canon. Por lo que la totalidad de deberes y derechos, de ambos, giran en torno a esta exclusividad de lo que pretende, la imagen pública de la demandada, y el aseguramiento por la demandada de que el servicio se preste de forma adecuada. Cuenta para el desempeño del fin con dichos bienes y reparaciones que también sufraga, respondiendo de su uso. Siendo las únicas incidencias constatadas las debidas a mantenimiento por la demandada y pago de mercaderías que vende el demandante.

Sin que conste directriz concreta de la demandada, en la ejecución o sometimiento a directrices o fines que no sean, el negocio concertado.

El servicio prestado por el actor es voluntario, pero no dependiente al asumir el riesgo propio del negocio que contrata, no siendo la demandada la que elige al cliente final sino el potencial, limitándose a fijar el precio de común acuerdo con el actor sobre los servicios, siendo libre el actor en la expendición del producto y sin que exista control alguno de la actividad ejercitada (productividad, cumplimiento de objetivos, sustituciones...).

La parte recurrente al desarrollar el contrato de arrendamiento de negocio que concertó, actuó con plena independencia funcional, rigiendo por sus propios criterios su actividad y el tiempo dedicado a la misma. Limitándose las instrucciones recibidas a materias imprescindibles para el correcto desenvolvimiento de su actividad, cual era la fijación del precio de los productos correspondientes al servicio prestado y el tiempo en que permanecía abierto el local (pudiendo prestar el servicio personalmente o por contratados, clausula 2ª). Tal relación no sólo fue concertada con exclusión de dependencia, sino que en su desenvolvimiento real se produjo con ausencia de tal nota, lo cual lleva a la conclusión indicada y fuerza a entender que dicha relación revistió naturaleza civil.

Por lo cual el Orden Jurisdiccional competente para conocer de las cuestiones surgidas de dicha relación no es el Social sino el Civil, ya que así resulta de lo establecido por el artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Por carecer de las notas típicas de ajenidad y dependencia propias del contrato de trabajo, conforme a lo establecido al art. 1.1 del ET , actuando con plena autonomía percibiendo, en compensación, el fruto de las ventas de su servicio.

Ciñéndose el debate del recurso, como no podía ser de otra forma, al planteamiento declarativo expuesto en la demanda propio de la jurisdicción competente, al momento de la extinción de la relación existente entre los litigantes, de la existencia o no de relación laboral, se ratifica la decisión de la instancia, cuando afirma que no estamos ante un contrato de trabajo, con pago real de salarios, sino que estamos ante una relación civil de arrendamiento de negocio. A lo que no es obstáculo el hecho del pacto de exclusividad, pues nada impide que ésta concierte dicho servicio bajo las notas de una u otra prestación del servicio.

En la presente litis, el actor no se somete a tales directrices, ni participan de otras actividades de la demandada que los relativos a la explotación de la cafetería, nunca disfruta o solicitan vacaciones (que no son identificables al compromiso de abrir periodos de tiempo fijados en contrato), ni se le pagan pagas u horas extraordinarias, no se sanciona la falta de asistencia (solo se da relevancia al cierre) u otras conductas con relación al servicio contratado. Ejecuta el servicio con plena autonomía e independencia, respecto de criterios de la demandada, al no constar que ésta estableciese respecto de algún cliente en concreto, limitándose a fijación de precio e imagen de la marca. Se concluye por ello, que la sentencia recurrida no incurre en la infracción de normas denunciada, ante un trabajo autónomo, especialmente, por la falta de control de contenidos e intensidad de la materia tratada, salvo la necesaria adaptación al centro al que asiste.

Menos aun se prueba, el cumplimiento de objetivos o resultados, ni control de la forma o el tiempo en que se presta el servicio. Ni se valoran otros criterios indiciarios de sometimiento al control organicista y disciplinario del empresario, propio de la relación laboral contemplada en los artículos invocados en el recurso planteado ( art. 1.1 y 8.1 ET ).

La presunción 'iuris tantum' a favor de la existencia del contrato de trabajo que reconocen estos artículos, cede si, como se expresa en la doctrina jurisprudencial referida, y aquí queda desvirtuada por la prueba acreditativa de que el contrato entre las partes es un arrendamiento de negocio.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso planteado y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Íñigo , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Seis de Santander, de fecha 4 de diciembre de 2015 , en virtud de demanda instada por el recurrente contra las empresas EUREST COLECTIVIDADES S.L. y MUTUA MONTAÑESA, en reclamación por despido, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.