Sentencia Social Nº 384/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 637/2015 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00384/2016

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2015 0105631

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000637 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000276 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Mauricio

ABOGADO/A:ANGEL ALONSO QUIRANT

PROCURADOR:ADORACION PICAZO ROMERO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS - TGSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0000637 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000276 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de TOLEDO

Recurrente/s: Mauricio

Abogado/a:ANGEL ALONSO QUIRANT

Procurador/a:ADORACION PICAZO ROMERO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS - TGSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. Pedro Libran Sainz de Baranda

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma. Sra. Dª. Carmen Piqueras Piqueras

_________________________________________________

En Albacete, a veintinueve de marzo de dos mil dieciséis.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 384 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 637/15, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ,formalizado por la representación de Mauricio ,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo, de fecha 3-12-2014 , en los autos número 276/14, siendo recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la pretensión principal y subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Mauricio , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA TOTAL o SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas.'

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO.- D. Mauricio con DNI NUM000 nacido el NUM001 de 1968 se halla afiliado y en alta/situación asimilada al alta en Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión la de vendedor de cupones para la ONCE con núm. de S.S. NUM002 , causando baja médica el 18 de septiembre de 2012.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente tras agotamiento de período de IT, se emite con fecha 6 de noviembre de 2013 informe médico de síntesis, en el cual figura como deficiencias más significativas: 'Hernia inguinoescrotal derecha IQ 7-11-12. Fístula perianal. En estudio por Enfermedad de Crohn'. Como limitaciones orgánicas y funcionales 'Buen estado general. Refiere molestias abdominales y distensión ocasional. Episodios diarreicos (4 veces ayer).'

Concluye el médico evaluador afirmando que el paciente se halla limitado para tareas de esfuerzo o en lugares en los que no tenga fácil acceso a aseos, siendo susceptible de períodos de IT en crisis.

TERCERO.- Previo dictamen propuesta de 11 de noviembre de 2013 con fecha 2 de diciembre de 2013 la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución por la que se declaraba a la parte actora no afecta de ningún tipo de invalidez.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue denegada expresamente mediante resolución de 27 de enero de 2014.

CUARTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 2.060,51 euros/mes y fecha de efectos 11 de noviembre de 2013 o subsidiariamente la Incapacidad Permanente Parcial, con una base reguladora de 2.148,70 euros/mes.

La prestación de IT que venía percibiendo el demandante se extinguió con fecha 30 de noviembre de 2013.

QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja como patologías más significativas:

-hernia inguinoescrotal derecha objeto de intervención quirúrgica el 7 de noviembre de 2012.

-Abceso perianal con supuración crónica.

-enfermedad de Crohn que cursa con dolor abdominal y crisis diarreicas (3-5 deposiciones al día).

SEXTO.- El demandante como agente vendedor de la ONCE lleva a cabo como tareas fundamentales la venta de productos de juego y otros productos de la ONCE al público, en lugares, horarios y condiciones que la ONCE le asigne, según certificado que tal organización emite.

TERCERO.-Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Toledo nº 1, dictada en los autos 276/14, resolviendo Demanda interpuesta por D. Mauricio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDD SOCIAL en materia de reclamación de invalidez, se anuncia y formaliza Recurso de Suplicación por parte la representación letrada del demandante y ahora parte recurrente mediante dos motivos de recurso, el primero de ellos dedicado a intentar la modificación de los hechos que han sido tenidos como probados, y el segundo, dedicado al examen del derecho que ha sido aplicado, mediante el que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículos 136 y 137, ambos de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94. Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada de la Seguridad Social demandada.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, mediante el que se pretende la modificación del relato de hechos declarados probados, lo que se propone por la parte recurrente es la modificación del contenido del ordinal quinto, de tal manera que el mismo quede redactado de acuerdo con el texto alternativo que propone en su lugar, del siguiente tenor literal:

'El demandante padece Hipertensión Arterial; hernia discal L5-S1, con protusión focal posterolateral izquierda, con dolor intenso crónico; erosión focal del cartílago articular de la rótula de su rodilla derecha con rotura parcial del ligamento cruzado anterior compatible con condromalacia grado 3; aplastamiento vertebral, fx y contusiones varas (H. 12 de Octubre); enfermedad de Crhon ileal patrón inflamatorio, con afectación recto anal que cursa con dolor abdominal y crisis diarreicas llegando hasta las 7/8 deposiciones al día; abceso perianal y fístula anal compleja activa con supuración crónica y mantenida que le provoca incontinencia fecal, así como necesidad de portar absorbentes de una forma permanente con ocasión del sangrado continuo; todo ello le provoca obligada ingesta de multitud de fármacos con periodicidad diaria'.

Se remite para ello a diversos informes médicos emitidos por facultativos de los servicios públicos de salud, que señala como obrantes a los folios 63 a 112, así como a informe médico obrante a los folios 113 a 121.

Del conjunto de medios de prueba a que se remite, todos ellos adecuados en los términos de exigibilidad formal que deriva del artículo 193,b) LRJS , en cuanto informes médicos originales de diversa procedencia, pero todos de la medicina pública, así como de la única prueba pericial practicada, entiende esta Sala que, pese a la dificultad de realizar una evaluación, en este trámite de recurso, de ese numerosos acervo probatorio, sin embargo, sí que se puede concluir que deriva la nueva redacción propuesta, que es más acorde a dicho soporte probatorio. Sin que la juzgadora de instancia razone adecuadamente en su Sentencia, en opinión de este Tribunal, en relación a por qué no toma en consideración buena parte de los medios de prueba documentales aportados a los autos, ni la pericial médica practicada a su presencia.

Considera así esta Sala que debe admitirse el motivo, sustituyéndose el texto del ordinal quinto por el literalmente propuesto en su lugar, que deja una más adecuada descripción de las dolencias definitivas que deben de ser valoradas en este recurso.

TERCERO.- En relación con el motivo dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97, hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 LGSS de 20-6- 94). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11-2000 ).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23-6-05 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 o de 4-3-13 , entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado (STC nº 205, de 15-12- 2.011). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). Teniendo en cuenta además, en su caso, la eventualidad de que la persona afectada tenga necesidad de la ayuda de una tercera persona para la realización de las actividades más esenciales de la vida cotidiana (Gran Invalidez).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2-94 , 25- 4-95, 14-3-96 o 26-5-96 ).

CUARTO.- En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias ( STS de 3-3-98 ), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, en el que se debe determinar si el recurrente se encuentra o no en algún grado incapacitante para su trabajo habitual, lo siguiente:

a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la parte demandante, que se concreta en el descrito en el nuevo hecho probado admitido como consecuencia del anterior motivo de recurso, que se tiene por reiterado.

b) En segundo lugar, el trabajo habitual del actor, como vendedor de cupones de la ONCE (hecho probado primero).

Se debe asimismo de tener en cuenta cual es la descripción legal de los diversos grados de Incapacidad Permanente que aún resulta aplicable, que es la siguiente:

1) Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículo 137,3 LGSS ).

2) Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra ( artículo 137,4 LGSS ).

3) Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137,5 LGSS ).

4) Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de ora persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos ( artículo 137,6 LGSS ).

QUINTO.- De la valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94, que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97, se desprende que, por el contrario de cómo se entendió en la Sentencia de instancia, si bien el recurrente podría desempeñar actividades, no solo livianas, sino que le permitiera su desempeño sin sujeción a especiales rigores horarios ni de continuidad, que le permitiera por tanto la adecuada evacuación intestinal e higiene pertinente, así como la medicación que aparece como permanente, lo cierto es que, pese a la inexistencia de profesiograma, son notorias las tareas propias de la actividad de vendedor de boletos de la ONCE, que necesita una presencia permanente en el puesto de venta o una deambulación constante, con graves dificultades de realización y de mantenimiento de una higiene intestinal adecuada y de una adecuada prestación de actividad al público. Lo que conduce a que se deba considerar que se encuentra inmerso dentro del grado totalmente incapacitante, en cuanto no preserva posibilidades teóricas suficientes para poder desarrollar, en los términos exigibles, la mayoría de las tareas propias de su actividad habitual. Y en su consecuencia, que deba calificarse su situación como de Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual. Y ello, con derecho a todas las prestaciones, las económicas en cuantía del 55% de la base reguladora reglamentaria no debatida de 2.060,51 euros mensuales (hecho probado cuarto), y fecha de efectos no debatida de 11-11-2013. Sin perjuicio del derecho a ulteriores revalorizaciones, complementos y mejoras. Condenando a las entidades demandadas, en su respectiva responsabilidad, a estar y pasar por dicha declaración de condena.

Fallo

Que, con estimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de D. Mauricio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Toledo de fecha 3-12-2014 , dictada en los autos 276/14, procede la revocación de la misma y reconocerle al demandante la situación postulada de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su trabajo habitual, derivada de contingencia común, con derecho a todas las prestaciones, las económicas en cuantía inicial del 55% de la base reguladora mensual de 2.060,51 euros, y con efectos retroactivos desde 11-11-2013, sin perjuicio del derecho a ulteriores revalorizaciones, complementos y mejoras. Condenando, en su respectiva responsabilidad, a las entidades demandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por dicha declaración de condena.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0637 15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día cinco de abil de dos mil dieciséis. Doy fe.