Sentencia Social Nº 384/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 48/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0058995

Procedimiento Recurso de Suplicación 48/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid Derechos Fundamentales 1396/2014

Materia: Derechos Fundamentales

Sentencia número: 384/2016-CB

Ilmos. Sres

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

D./Dña. LUIS GASCÓN VERA

En Madrid a 31 de mayo de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 48/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. CARLOS VICENTE CAMPOS TARANCON en nombre y representación de D./Dña. Gracia y D./Dña. Juliana , contra la sentencia de fecha 28/07/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número Derechos Fundamentales 1396/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Gracia y D./Dña. Juliana frente a KONECTA BTO SL, en reclamación por Derechos Fundamentales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.-Las demandantes, doña Gracia y doña Juliana , mayores de edad, cuyos demás datos personales consta en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos.

SEGUNDO.-Las demandantes han venido prestando servicios para distintas empresas adjudicatarias del servicio de Atención Telefónica en la Agencia Tributaria, y la demandada accedió a este servicio (como adjudicataria del mismo) en 2010, y las actoras comenzaron a prestar servicios para la demandada; la antigüedad que mantienen es Doña Gracia la del 10/03/1998 y la de Doña Juliana desde el 14/03/1994. Los contratos que habían mantenido con distintas empresas ha sido de obra o servicios determinado; en ese servicio suelen prestar el mismo 120 trabajadores en Madrid y 53 en Barcelona.

TERCERO.-Las demandantes junto con otras compañeras y compañeros presentaron demanda solicitando se declarase la relación laboral indefinida y reconociendo la antigüedad expuesta; así se estima por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid y se confirma por el TSJ de Madrid; y no se admite la casación (documental de ambas partes; demanda de 5 de julio de 2011 y Sentencia de 25 de octubre de 2012, y el 19 de diciembre de 2013 se confirma la sentencia de indefinido por le TSJ; afecta a 37 trabajadores que interpusieron aquella demanda).

Otros 32 trabajadores y entre ellos las actoras, han interpuesto demanda en reclamación de cantidad, que ha correspondido al Juzgado de lo Social nº 10, y señalado para marzo de 2015.

Se presentó denuncia colectiva de trabajadores a la Inspección de trabajo exponiendo una serie de hechos sobre las condiciones laborales en la Agencia Tributaria; la inspección ha iniciado actuaciones solicitando a la empresa determinada información (documental 15 y 16 de la actora).

CUARTO.-Los trabajadores de Madrid, que estaban prestando servicios en esa campaña de la Agencia Tributaria, habían convocado varios paros parciales en enero y febrero (2014) y comunicados a la autoridad laboral (hecho 4) de la demanda; en Barcelona se convoca también huelga para el día 20 de marzo de 2014. Se plantea si sumarse a esa huelga los trabajadores de Madrid.

QUINTO.-La demandada había comunicado un cambio de prestación de servicios a otras campañas en otros centros de trabajo a 5 trabajadores que antes prestaban servicios en la Agencia Tributaria y que había sido declarada su relación indefinida; la empresa propone a los representantes de los trabajadores que no se sumen a la huelga y que se dejará sin efecto esos cambios y otra serie de propuestas negociadas con ellos (doc. nº 16 de la demandada).

Los representantes sometieron a Asamblea la propuesta de la empresa, entre otras condiciones, y se vota en Asamblea rechazando la continuidad de la huelga o la suma a la huelga de Barcelona (datos de la asamblea son los que consta en demanda de 84 no continuar con el paro; 18 continuar con los paros, 8 votos en blanco y 13 abstenciones.

SEXTO.-A esos trabajadores (5 trabajadores) se les comunica al día siguiente el día 25 que retornan a sus puestos en Agencia Tributaria; en fecha 3 de julio se les comunica nuevamente cambio de campaña a esos mismos trabajadores.

SÉPTIMO.-En fecha 24 de octubre de 2014 35 trabajadores entre los que están las actoras, plantean demanda sobre 'cesión ilegal de trabajadores' de la demandada a la Agencia Tributaria.

OCTAVO.-A las demandantes les ha sido comunicado un cambio de campaña en la que prestar servicios; a doña Gracia en fecha 14 de noviembre de 2014 se le ha enviado a la campaña de MICROEMPRESAS SANTANDER ADVANCE, a realizar en las oficinas de la empresa.

Termina la campaña el día 28 de noviembre y se le dirige comunicación para que preste servicios en FIOC (doc. nº2 y 3 de la demandada).

A la demandante doña Juliana el 27 de noviembre se le comunica que pasa a formación para la campaña de Correos, para incorporarse el 15 de diciembre (doc. nº 5 de la demandada).

NOVENO.-La demandante Gracia le fue comunicado el despido en fecha 1 de febrero de 2011, e impugna el mismo que se concilia por la demandada con la readmisión al puesto de trabajo (Autos 364/2011, Juzgado de lo social nº 16).

Esa trabajadora ha impugnado dos sanciones, una de amonestación escrita, que ha sido revocada por el Juzgado de lo Social nº 38 (julio de 2014); y revocación de otra sanción en diciembre , también por el Juzgado de lo Social nº 38.

La actora presenta demanda sobre conciliación de la vida laboral y familiar con vulneración de derechos fundamentales. El Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, declara el derecho a disfrutar de la reducción de jornada solicitada, si bien se desestima las alegaciones sobre vulneración del derecho de huelga y de garantía de indemnidad (se alegan idénticos supuestos de hecho como indicios de vulneración). Esta sentencia está recurrida en suplicación.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda planteada por las partes actoras Dª. Gracia y Dª. Juliana , frente a la empresa demandadaKONECTA BTO S.L.,debo absolver y absuelvo a las demandadas de cuantas pretensiones de condena se han hecho valer, por esa parte, frente a las demandadas en la demanda que inicia este procedimiento.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Gracia y D./Dña. Juliana , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/01/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10 de mayo del 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la demandante contra la empresa , que pretendía que se declarara que las trabajadoras la modificación de las condiciones de trabajo constituía una represalia por la huelga en la que participaron y las demandas que habían presentado contra la empresa , se interpone el presente recurso de suplicación por las trabajadoras que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante los tres primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -debería decir 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -, interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la modificación de los ordinales quinto y sexto y adición de un nuevo ordinal.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (recurso 158/2010 ) y 24-2-2014 (recurso 268/2011 , que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere a la primera de las modificaciones, interesa el recurrente que el ordinal quinto se redacte en los siguientes términos:'La empresa había comunicado un cambio de prestación de servicios a otras campañas en otros centros de trabajo a otros 13 trabajadores que antes prestaban servicios en la campaña de la AEAT, además de las actoras. Todos estos 15 trabajadores (incluidas las actoras) demandaron en reclamación de relación laboral indefinida obteniendo sentencia favorable, demandaron en reclamación de cantidad, denunciaron a la empresa ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en febrero de 2014 y han interpuesto el día 24 de octubre de 2014 demanda en reclamación de cesión ilegal de trabajadores; la empresa propone a los representantes de los trabajadores que no se sumen a la huelga y que se dejará sin efecto esos cambios y otra serie de propuestas negociadas con ellos (doc. Nº 16 de la demandada).', lo que basa en los siguientes documentos: la sentencia de 25 de octubre de 2012 del Juzgado de lo Social que reconoce la existencia de una relación indefinida con la demandada de 37 trabajadores, entre los que estarían comprendidos los 13 a que se refiere la recurrente, confirmada por esta Sala - documento 1B de la actora-; demanda de reclamación cantidad que formulan 37 trabajadores entre los que estarían comprendidos los 13 a que se refiere la recurrente -documento nº 14 de la actora-; denuncia a la Inspección de trabajo que realizan 86 trabajadores, entre los que estarían comprendidos los 13 a que se refiere la recurrente -documento nº 15 de la actora-; informe de la Inspección de Trabajo-documento nº 16 de la actora-; demanda por cesión ilegal que formulan 35 trabajadores el 24 de octubre de 2014, entre los que estarían comprendidos los 13 a que se refiere la recurrente -documento nº 17 de la actora-de su ramo de prueba-.

Se accede a la referida petición, pues en el ordinal primero que el cambio de puesto de trabajo ha afectado a 5 trabajadoras además de a las actoras que serían los que figuran en el documento nº 8, cuando resulta que los afectados además de las actoras serían 13 trabajadores e incluso se viene a admitir al impugnar el motivo. Por otra parte, es cierto que se modifica a 13 trabajadores y no a 5 trabajadores como recoge la sentencia de instancia.

En cuanto al otro ordinal que se pretende modificar por el recurrente se ajustaría al siguiente tenor literal:'A cinco de estos trece trabajadores se les comunica al día siguiente el dia 25 que retornen a sus puestos en la Agencia Tributaria, en fecha 3 de julio se les comunica nuevamente cambio de campaña a esos mismos trabajadores', y lo basa en los documentos ya reseñados para la otra modificación.

Se accede también, de acuerdo con lo que reflejan los documentos reseñados para la anterior modificación con la precisión ya realizada de que serían 8 los trabajadores afectados además de las actora.

Finalmente, y por lo que se refiere al ordinal que pretende que se incorpore al relato fáctico, lo es con la siguiente redacción:'Entre la documentación a aportar para licitar al servicio de información tributaria básica, la empresa licitadora debe aportar el número de operadores y sus horas de servicio y el número de supervisores y sus horas de servicio durante la vigencia del contrato. En la Cláusula tercera del Pliego de Prescripciones técnicas relativa a las obligaciones del adjudicatario en materia de personal se señala que los puestos deben ofrecerse al personal que esté prestando servicios actualmente durante todo el año y se señala que el número de personas dedicada a la información es de 124 en Madrid y 54 en Barcelona', lo que basa en los documentos consistentes que obran a los folios 73 a 168 de autos.

No puede prosperar la pretensión, pues como ya se ha dicho no basta con identificar el documento se debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado y en el presente caso la recurrente cita un documento -que son varios con una única numeración-, que comprendería casi 100 folios y no precisa en cual o cuales figuran los datos que pretende incorporar al relato fáctico.

TERCERO. - El motivo cuarto del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -debería decir 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social del artículo17.1 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 182 A) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia que lo interpreta que cita al desarrollar el motivo.

Sostiene en síntesis la recurrente que las demandantes han aportado indicios de que la causa de la modificación de las condiciones de trabajo trae causa en las demandas que han presentado frente a la empresa, que han dado lugar a que les fuera reconocida la existencia de una relación laboral indefinida con la demandada, la presentación también de una demanda de cesión ilegal, así como una denuncia efectuada a la Inspección de Trabajo, habiendo presentado además la demandante La demandante Gracia una demanda el despido en 2011 que se concilió, dos sanciones, que han sido revocadas y otra sobre conciliación de la vida laboral y familiar con vulneración de derechos fundamentales que, declaró el derecho a disfrutar de la reducción de jornada solicitada, si bien se desestima las alegaciones sobre vulneración del derecho de huelga y de garantía de indemnidad.

El Tribunal Constitucional en las sentencias 114/89 , 266/93 y 144/99, que el Tribunal Supremo sigue en las suyas de 24 de septiembre de 1986 y 14 de julio de 1992 , señala que en las causas en que se alegue que un determinado comportamiento o decisión empresarial es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajador, es al empleador a quien incumbe la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable tal determinación permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a la legitimidad deducible claramente de las circunstancias, pero es lo cierto que también el mismo Tribunal Constitucional argumenta en sentencia 136 de 18 de junio de 2001 reiterando las de 14 de febrero de 1992 , 22 de julio de 1999 y 31 de enero de 2000, que para imponer al empresario la carga probatoria descrita no basta la mera alegación del demandante ya que no está beneficiada de presunción alguna de veracidad sino que es menester que tal alegación se refleje en hechos o circunstancias de los que resulte la apariencia de la violación denunciada o haga verosímil su imputación, debiendo rechazarse y vedar la posibilidad de estimación a cualesquiera afirmaciones fácticas o instrumentalmente dirigidas a obtener la favorable posición procesal de atribuir el deber de probar al contrario, a no ser que estén apoyadas en la coherencia y solidez de generar una razonable sospecha o presunción a favor de las afirmaciones del trabajador porque, como sustenta ahora el Tribunal Supremo en las suyas de 11 de abril de 1990, 13 de marzo y 30 de noviembre de 1991, la especial naturaleza del atentado a los derechos fundamentales y libertades sindicales constituye una figura excepcional y extrema cuya declaración de existencia exige la concurrencia de elevadas dosis de arbitrariedad y capricho en la actuación del empresario sin que sea suficiente que la misma sea ilícita o contraria a la Ley, sino que esa ilegalidad ha de ser intensa y superlativa resultando con ella vulnerados los más elementales principios del ordenamiento jurídico-laboral.

En el supuesto de autos las trabajadoras aunque no se desprende que la adscripción de las actoras a otros servicios se adoptara porque participaran en unos paros, pues no consta que fueran las únicas o que su participación fuera relevante, si han presentado indicios de los que resulta la apariencia de la violación de sus derechos fundamentales, concretamente la garantía de la indemnidad, pues ambas formularon varias demandas contra la demandada y si bien es cierto que además de ellas también han presentado demandas otro grupo amplio de trabajadores, tal y como se desprende del fundamento jurídico anterior, lo cierto es que la empresa demandada tiene asignados al servicio de Atención Telefónica en la Agencia Tributaria en Madrid a 120 trabajadores y la modificación de las condiciones de trabajo ha afectado a trabajadores que han presentado varias demandas contra la empresa, a 13 que figuran en todas las reclamaciones reseñadas de los aproximadamente 37 que demandaron en cada una de ellas -porcentaje muy alto respecto a los asignados al servicio, 10, 83%- y no consta que haya un solo trabajador afectado por la modificación que no figure en las demandas, ni si quiera que alguno de los 13 no figure en alguna de las demandas, no habiendo aportado la empresa ningún elemento que permita afirmar la legitimidad de la medida y que aquella no haya obedecido a la finalidad mencionada, a lo que habría que añadir que tampoco figura en el relato fáctico ningún elemento relativo a la necesidad de la medida, ni parece razonable que aquella afectara a dos trabajadoras experimentadas en el servicio -antigüedades de 1994 y 1998-, por todo lo cual nos encontramos ante una vulneración de los derechos fundamentales, siendo la actuación de la empresa una represalia por su actividad reivindicativa, vulnerando su derecho a la garantía de indemnidad reconocida por el artículo 24 de la Constitución , por lo que se estima el recurso formulado, sin que proceda sin embargo fijar indemnización alguna en concepto de daños y perjuicios al no figurar en los motivos del recurso referencia alguna relativa a esa pretensión, salvo la genérica del suplico consistente en que se estime la demanda.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Gracia y doña Juliana contra la sentencia de fecha 28 de Julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 126 de Madrid , en sus autos número 1396/14, seguidos a instancia de las recurrentes frente a la empresa KONECTA BTO SL y consecuentemente, revocamos la sentencia de instancia y declaramos nulo el cambio de servicio que servicio de las demandantes, condenando a la citada empresa a que las reintegren sus anteriores puestos de trabajo en el servicio de Atención Telefónica en la Agencia Tributaria, Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODOS DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 35; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campoOBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.