Sentencia SOCIAL Nº 384/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 212/2020 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000384/2020

En Santander, a 19 de mayo del 2020.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Ofelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D.ª Ofelia, siendo demandado la empresa Ancar Servicios 2012 S.L. sobre Despido y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13 de enero de 2020, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La actora, Ofelia, ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, ANCAR SERVICIOS 2012, S.L, con antigüedad desde el 2 julio 2019, ostentando la categoría profesional de Ayudante de Camarera y percibiendo un salario bruto diario con prorrata de pagas extras de 38,99 euros.

2º.- A las relaciones laborales de la empresa demandada resulta de aplicación los dispuesto en el Convenio Colectivo de Hostelería para Cantabria.

3º.- Mediante carta fechada el 15 julio 2019 la empresa demandada comunica a la actora lo siguiente:

'Muy Sra. Nuestra:

Por medio de la presente le comunico que, en base a lo preceptuado en el apartado 'c' del art. 52, en relación con el 51.1, del vigente Estatuto de los trabajadores, la empresa ANCAR SERVICIOS 2012 SSL, ha adoptado la decisión de extinguir su contrato de trabajo por CAUSAS PRODUCTIVAS Y ORGANIZATIVAS, con efectos del día 3 de Agosto de 2019.

Desde el 2 de Julio de 2019, presta servicios en esta empresa como Ayudante de Camarera, con un contrato Temporal.

Dicha contratación se basaba en las expectativas que tenía la dirección de la empresa, por un mayor incremento de clientela y mayor afluencia de turistas debido a las perspectivas al alza del sector de la hostelería.

Como Vd. sabe, desde el inicio de la relación laboral no ha habido tal incremento aún a pesar de las buenas condiciones meteorológicas que hemos estado teniendo, desde el inicio de la relación laboral.

Esta tendencia ha seguido manteniéndose en este final de mes, por lo que, dado que la demanda prevista es mayor que la que realmente se está produciendo.

En atención a lo anterior y dado que, por las causas productivas

alegadas, resulta necesario extinguir su contrato de trabajo en fecha 3 de Agosto de 2019, es por lo que se procede a su despido objetivo, toda vez que, esta medida contribuye, a superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa.

A tales efectos, en cumplimiento de lo establecido en el art. 53.1.b) del ET, se concreta el importe de la indemnización legal, de veinte días por año de servicio con prorrateo por meses del periodo de tiempo inferior a un año con el máximo de 12 mensualidades, poniendo a su disposición en este mismo acto, en efectivo, por importe de SETENTA Y UN EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (71,15€), el resto de su retribución CIENTO NOVENTA CON CUARENTA Y SIETE EUROS 90,479, le será abonado en efectivo, en concepto de días de salario correspondiente al mes de Agosto, vacaciones y parte proporcional de Pagas Extraordinarias, en el domicilio de la empresa.

En todo caso, la empresa está dispuesta a modificar estas cantidades a su requerimiento en el supuesto de existir algún error de cálculo y, respecto de las cantidades en metálico, puede Vd., recibir la primera de las cantidades sin recibir la segunda, así como recibir cualquier de las dos cantidades firmando un simple 'recibí' sin que esto impliqué conformidad con la cifra o con la decisión extintiva adoptada por la empresa.

En cuanto a la comunicación de despido, podrá suscribir igualmente, un simple recibí o un recibí con conformidad o un recibí no conforme, en cualquiera de cuyos casos podrá Vd., realizar la retirada de las cantidades tal y como se le indica más arriba.'

4º.-Con fecha 6 agosto 2019 la actora formuló denuncia ante la ITSS que obrante en autos se da por reproducida (folios 142 y 143 de los autos).

5º.-Obra en autos y se da por reproducido el Registro de Jornada correspondiente al mes de julio 2019 firmado por la trabajadora, (folio 116 de los autos).

6º.-El 3 agosto 2019 la actora firmó el recibo de salarios correspondiente al mes de agosto 2019 y el siguiente documento de liquidación y finiquito:

'DOCUMENTO DE LIQUIDACIÓN Y FINIQUITO

Doña Ofelia con Número de Identificación Fiscal NUM000, declara que, en este momento percibe de la empresa ANCAR SERVICIOS 2012, SL, con Número de Identificación Fiscal B39768874, la cantidad de 281 ,56 € (Doscientos ochenta y uno con cincuenta y seis euros) a su favor (antes de aplicar deducción de Seguridad Social y retención por I.R.P.F.), por los conceptos que a continuación se detallan:

Concepto Importe

SALARIO BASE 101,65

LIQUIDACIÓN VACACIONES 91 ,82

INDEMNIZACIÓN 20 DÍAS POR AÑO 71,15

PRORRATEO PAGA DE VERANO 8,47

PRORRATEO PAGA DE NAVIDAD 8,47

Estas cantidades, ya están incluidas en la nómina correspondiente al mes de agosto de 2019.

Con el percibido de dichas cantidades, y cuantos devengos salariales le pudieran corresponder por razón del trabajo por cuenta de la mencionada empresa, no teniendo más que pedir ni reclamar por concepto salarial alguno, hasta el día de la fecha que causó baja en la misma, acreditando con la firma de este documento su voluntad clara e inequívoca de dar por concluida la relación laboral con la empresa.

Se pone en su conocimiento el derecho que le asiste a solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el acto de la firma del presente

finiquito.'

7º.-No ha ostentando la trabajadora cargo de representación sindical.

8º.-Con fecha 21 agosto 2019 formuló papeleta de conciliación ante el ORECLA, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el 2 septiembre 2019 que finalizó Sin avenencia.

Formuló demanda por despido el 5 septiembre 2019.

9º.-La actora ha prestado servicios para la empresa NURIA MUNNE BORNAY desde el 7 agosto al 31 agosto 2019 percibiendo un salario de 988,26 euros brutos; y para la empresa MANUEL CONDE GARCÍA desde el 5 septiembre al 15 octubre 2019 percibiendo un salario total por este periodo de 1.601,18 euros brutos; y para la empresa EL RINCÓN D EPITUCOS S.L los días 19 y 20 octubre.

Además, ha figurado de alta en el RETA en los días que se indican en el informe de vida laboral obrante en autos.

TERCERO.- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo las excepciones de variación sustancial de la demanda y caducidad de la acción ejercitada, y en cuanto al fondo del asunto, estimo la demanda formulada por Ofelia contra ANCAR SERVICIOS 2012, S.L, y en consecuencia declaro improcedente el despido de la actora de fecha 3 agosto 2019, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración, y puesto que ha optado por la indemnización, la condeno a abonar a la trabajadora la cantidad de 214,45 euros de la que habrá de descontarse los 71,15 euros ya percibidos'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada, declarando improcedente el despido objetivo de la actora, comunicado por carta de 15 de julio de 2019, por causas organizativas y productivas, con efectos desde el día 3 de agosto de 2019; con las consecuencias inherentes a esta declaración. Desestimando la pretensión principal de la actora, sobre declaración de despido nulo por pretendida vulneración de derechos fundamentales, consistente en la garantía de indemnidad, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la integridad física. Por cuanto, no considera probado por la empleada ni indicios, sobre que no se respetan los descansos entre jornadas; y, sobre amonestaciones y humillaciones, concluye, ni siquiera, concreta en la demanda.

Desestimando, previamente, las excepciones opuestas por la empresa, de variación substancial de la demanda con relación a la papeleta de conciliación previa y caducidad de la petición de nulidad al no anunciar la trabajadora la petición de declaración de despido nulo, en aquella. Analizando la literalidad de la papeleta de conciliación en que la trabajadora, ya alude a que la causa del despido es la exigencia de cumplimiento por su parte del horario pactado en contrato, lo que interpreta como reacción de la empresa a su solicitud o reivindicación; si bien, erróneamente, solo consignó la petición de improcedencia del despido. Conciliación formulada, sin asistencia letrada, lo que, no considera justifique indefensión de la empresa cuando efectúa esta petición en demanda. Como que, tampoco, concurre caducidad ni variación substancial de la demanda, que lo es para el ejercicio de la acción de despido suspendida por la conciliación mencionada e interposición de demanda en que solicita ya expresamente la nulidad de su despido, en plazo. Con independencia de la calificación pedida en la papeleta, que entiende implícita en su íntegro texto; y, por otro lado -concluye-, esta calificación puede realizarse, incluso, de oficio.

Ponderando el conjunto de actividad probatorio desplegado por ambos litigantes, del que destaca la documental y el interrogatorio de partes. Especialmente, en cuanto a la antigüedad, categoría profesional y salario, al documentado, opuesto por la empresa. Reconociendo la empresa en el acto del juicio oral la improcedencia del mencionado despido, optando por el abono de la indemnización.

En atención a doctrina constitucional que refiere, al ser lo exigible al empresario que acredite una justificación objetiva y razonable de la extinción que excluya trato discriminatorio a la empleada, salvo que ella justifique, antes, indicios del ataque a sus derechos fundamentales. Con independencia de que merezca la calificación de despido improcedente el comunicado.

Rechaza tal principio de prueba de indicio claro de existencia de esta vulneración de derecho fundamental. Al no aportar pruebas tendentes a acreditar las reclamaciones verbales que dos días antes del despido afirma haber realizado, con relación a la realización de exceso de jornada; o, su negativa a realizarla, a lo que sería reactivo el despido, en su argumentación. Destacando que la denuncia a la ITSS, es posterior al despido. Y, sin consecuencias para la empresa.

Por lo que, no constando un indicio manifestado de una conducta continuamente reivindicativa de la trabajadora, no procede la inversión de la carga de prueba, ni otras circunstancias ajenas al despido objetivo comunicado, aun reconocida su improcedencia en el juicio oral.

Y, en cuanto a la pretendida vulneración de su derecho a la salud, contrario al art. 15 de la CE, nada considera probado, más allá de manifestaciones de la trabajadora en cuanto a la realización de horas extra con exceso de jornada que no respeta descanso establecidos por ley. Lo único justificado en la recurrida, es la realización de una ecografía el 3-12-2019 que objetiva una tendinosis aquilea bilateral (f. 78 de las actuaciones), sin relación de causalidad con el trabajo, ni prueba que permita justificarlo. Con un registro de jornada del mes de julio de 2019, único mes de la vigencia de la relación laboral, respecto del que consta firma de la empleada. Alegando que no reconoce su contenido y lo firmó 'en blanco', lo que es valorado por la juzgadora de instancia como meras manifestaciones de parte, sin prueba que lo corrobore.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretendiendo la modificación de varios ordinales fácticos.

1.-En primer lugar, impugna el hecho declarado probado quinto, con apoyo documental en el mismo documento exhibido a la trabajadora para reconocimiento de firma y contenido, del f. 116 de las actuaciones, impugnado por la trabajadora. Realizando alegaciones sobre el modo en que lo suscribió ('en blanco', con escrito a mano de otros empleados, las casillas de la columna 'firma del trabajador/a en blanco', que no se le dio copia, no se le dio traslado antes del juicio oral afirmando haberlo pedido en la papeleta...). Invocando el contenido de los arts. 10 y 11 del RDL 8/2019, de 8 de marzo de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en jornada de trabajo, con relación al art. 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo la empresa garantizar el registro diario de jornada; y, art. 7.5 de la LISOS. Postulando su redacción literal siguiente:

'Obra en autos y se da por reproducido el Registro de jornada correspondiente al mes de julio de 2019 firmado por la trabajadora, pero sin que los apartados correspondientes a la hora de entrada y salida de cada día de trabajo fuesen rellenados por ella ni tampoco fue firmado día a día, e impidiéndole a la trabajadora el acceso a dicho documento de registro horario, vulnerando la legislación sobre el registro de jornada'.

Ahora bien, lo analizado en la recurrida y debatido en el recurso, se trata de la negación por la juzgadora de instancia de que la actora haya probado indicios de que el despido impugnado responde a vulneración de derechos fundamentales de la trabajadora por la empresa. En concreto, de la tutela judicial efectiva y derecho a la salud por pretendido exceso e incumplimiento en materia de descansos entre jornadas que denuncia a la ITSS. A lo que la recurrente -considera- responde su despido.

Siendo un recurso extraordinario de exclusiva valoración en la instancia del conjunto de actividad probatorio desplegado por ambos litigantes ( art. 74 LRJS y concordantes), salvo que documental fehaciente o prueba pericial evidencie error en el relato atacado que se deduzca de forma directa y clara, sin precisar conjetura alguna y que sea relevante al recurso ( STS/4ª de 23-4-2011, rec. 52/2011). Relato, para cuya conclusión, la juzgadora de instancia no precisa tal documental. Por lo que ni siquiera la ausencia de esta modalidad probatoria documental, es suficiente a su impugnación.

No trascendiendo al recurso valoraciones de declaraciones de partes ( STS/4ª de 16-11-2015, rec. 53/2014). Cuando aquí, en lo que a los indicios y respecto del exceso de jornada que pretende la empleada que la recurrida rechaza probada, se valora dicho documento de registro horario cuya firma en el mismo reconoce como propia, siendo lo cuestionado que lo firmó 'en blanco'. Declaraciones solo valorables (como las de la empresa) por la juzgadora de instancia. Documental, en definitiva, que no es de la indicada, fehaciente, para evidenciar que el relato atacado es erróneo.

El documento mismo no evidencia su declaración, a lo que el hecho de que sea o no lo manuscrito en su contenido por otros empleados (lo que es, también, una manifestación de parte, no evidenciado por documental alguna) no acredita el error que pretende en la valoración que del mismo realiza en la instancia. Cuando pondera el reconocimiento de su firma por la demandante, junto con sus alegaciones de las circunstancias en que lo fue; que, sin embargo, rechaza.

De igual forma que realice las valoraciones en el juicio oral contrarias a la estimación de esta documental complementada con las declaraciones de partes, no excluye la valoración por la juzgadora. Siendo lo que precisa la recurrente documento fehaciente (que no es el citado) que sustente su versión de lo sucedido, en aplicación del precepto que funda el recurso con relación al art. 196.3 y 97.2 del mismo Texto legal. Tampoco, el hecho de que solicite la exhibición o entrega del documento que finalmente le es mostrado en el juicio oral (como pide en su demanda), impide su ponderación con relación a la acción ejercitada. Lo que pudo solicitar como prueba anticipada, si estimaba que era preciso; que solo a su voluntad se debe y no hizo.

2.-Con igual apoyo procesal, solicita la modificación del relato fáctico, para la adición de un nuevo ordinal. Lo que, documentalmente, funda en denuncia interpuesta ante la ITSS al finalizar su relación laboral obrante a los folios 11 y 12, sobre realización de exceso de jornada y su despido por esta causa; que el expediente administrativo fue suspendido, precisamente, a causa de la tramitación de este procedimiento por despido, hasta la terminación del mismo, por virtud del art. 21.4 de la Ley 23/2015, de 21 de julio. Que -afirma- es la causa de que no haya sanción. Los horarios de trabajo entregados a la demandante, escritos a mano por otro empleado de la demandada de los folios 9 y 10; doc. 3 y 4 de esta parte procesal (f. 100 a 107) consistentes en certificados de Securitas Direct sobre horas de conexión y desconexión de la alarma de vivienda de la demandante, para acreditar la hora de salida y entrada a su casa, regular y constante que - pretende- coincide con la entrada y salida del trabajo; carta de despido de fecha 15-7-2019, entregada a la trabajadora el día 3-8-2019, en periodo de prueba; firma de finiquito, en igual fecha, con el abono de indemnización; horas de registro diario de jornada del mes de julio aportada al juicio oral por la empresa (f. 116), impugnada por la empleada; y, la obrante al folio 121, aportada por la empresa, emitida por Sertec Servicios Electrónicos Cantabria S.L., en que se recoge que no constan grabaciones de las cámaras de seguridad en el periodo trabajado por la demandante (en julio y agosto de 2019), incumplimiento requerimiento de aportación de dichas grabaciones formulado a la demandada. Conocedora la empresa, desde la papeleta de conciliación, que reclamaba por la reclamación de exceso de jornada, antes del vencimiento del plazo para su destrucción y que, de ser cierta su versión, sería fácilmente demostrable con estas grabaciones. De todo ello, deduce que no se aportan porque no benefician la posición empresarial.

Igualmente, lo funda, en la impugnación de la forma de declarar la empresa a lo que fue requerida, mediante representación letrada que no conoce directamente los hechos. Pretendiendo su redacción literal, siguiente:

'La trabajadora demandante se vio obligada a realizar para la empresa demandada, durante el mes de julio de 2019, un número superior de horas de trabajo respecto a las legamente permitidas, oscilando entre 10 y 14 horas diarias, sin percibir remuneración alguna. Durante los días 1 y 2 de agosto, por decisión propia, previo aviso a la empresa, la trabajadora se limitó a realizar la jornada de 8 horas diarias, siendo despedida por este motivo (y sin existir ninguna otra coyuntura o motivo que lo pueda justificar) el día 3 de agosto de 2019'.

Reiterar que la valoración de la declaración de partes y la forma en que se expuso (a través de representación letrada la empresa), no trasciende al extraordinario recurso de suplicación formulado. Siendo la parte recurrente la que precisa de documento fehaciente que evidencie la ampliación del relato que propone; no la juzgadora, para el relato de la instancia ( art. 97.2 LRJS).

A tal efecto, la denuncia a ITSS, ya ha sido valorada en la instancia y en sí misma (de fecha 6-8-2019, f. 11 y 12) no evidencia nada trascendente, en contra de lo declarado en la instancia. Ya que, si no era conocida por la empresa ni su intención de tal denuncia (en el relato de la recurrida, sin documento fehaciente que evidencie que tuvo, al menos, conocimiento de la intención de la empleada de interponer la denuncia antes de la decisión del despido comunicado), mal puede el despido redactado el día 15 de julio y con efectos al día 3 de agosto (también, anterior a la denuncia) ser reactivo a la misma. Documento (denuncia) que, en consecuencia, no es suficiente ni como indicio, al ser posterior al efecto del despido.

Siendo una mera conjetura de parte que la intención de la denuncia o reclamación exceso de jornada de la empleada fuese conocida por la empresa. A ello, que se haya interrumpido su tramitación (siempre posterior a la denuncia), es también intrascendente a la justificación de la intención de vulnerar derechos fundamentales como la tutela judicial efectiva de la empleada.

No siendo -ya se ha dicho- este procedimiento dirigido, propiamente, a analizar el exceso de jornada, sino si el despido es reactivo a la denuncia de la empleada. Por lo que, la confección de los horarios por otros empleados, nada relevante adicionan al litigio y es, igualmente, valoración de parte, no justificada fehacientemente. Como la pretendida coincidencia de conexión de alarma con su jornada de trabajo o las conjeturas que realiza sobre las fechas de despido y sus efectos; o, sobre el documento que admite firmado, sobre horarios y jornada.

Valoraciones de parte, trasladables a los motivos por los que se ha borrado grabaciones en la empresa. Que no pueden ser atendidas, al no sustentarse en documento indubitado.

Así, ausente el recurso de documental fehaciente en que se apoye, motivo que está plagado de sus propias valoraciones del conjunto actuado que no prevalece a la imparcial valoración de la juzgadora de instancia. No es atendible, resultando inalterado el relato de la recurrida.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción en la recurrida de los artículos 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores; y, de la inversión de la carga de la prueba del art. 181.2 de la citada Ley procesal. Alegando que el despido comunicado por la empresa es debido a vulneración de sus derechos fundamentales, al ser una represalia por la negativa de la trabajadora a realizar un número de horas superiores a las legalmente establecidas, vulnerando su derecho a la libertad, indemnidad e integridad física. Aludiendo a la jurisprudencia en que se declara que, basta intercambio extrajudicial en orden a la reclamación de derechos, para la inversión postulada. Considerando que, al menos, justifica indicios de tal ataque. Por lo que reitera la declaración de despido nulo, al no justificar la empresa que respondiese a otras causas. Limitándose a reconocer la improcedencia del despido comunicado.

En cuanto a los daños causados a la trabajadora, reitera los indicados en demanda, correlativos a la cuantificación que en ella se expone. Físicos, como los justificados por la ecográfica del f. 78, fruto del exceso de jornada que se vio obligada a realizar, ocasionándole patologías que se prolongan en el tiempo, con secuelas temporales y permanentes. Así como, daños morales. Por lo que reitera, también, la indemnización adicional a la declaración del despido nulo por vulneración de derechos fundamentales.

Pero, el inalterado relato de la recurrida no sustenta el recurso. Pues, para la inversión de la carga de la prueba que propone, hubiese sido preciso que acreditase, al menos, indicios, conforme al art. 181.1 y 2 LRJS invocado, lo que no ha sucedido.

Volviendo al objeto del recurso, sobre la materia, la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social) de fecha 25 de febrero de 2008 (rec. 3000/2006), de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional que en ella se refiere, declara: '...en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 de la Constitución Española y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores )'.

Para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandino basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido', que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' reveladora de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de su existencia ( STC 308/2000, de 18/Diciembre, F.3). Teniendo aptitud probatoria '...tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental'.

Igualmente, para establecer el móvil de la lesión del tratamiento peyorativo revisten especial importancia las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba y, en particular, el desplazamiento de esa carga al empresario como forma de evitar que 'la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental'. Para ello juega la doble articulación de la prueba indiciaria, de forma que'el demandante que alega el móvil discriminatorio debe aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental y que obviamente no puede consistir en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido'. De esta forma, 'una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios'.

Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento de la carga de la prueba al demandado ( STC nº 151/2004, de 20/Septiembre).

Pues bien, aplicando la indicada doctrina en el presente caso la sentencia recurrida se mueve en la primera fase de construcción del indicio, a partir del cual surgiría el desplazamiento de la carga de la prueba.

La parte demandante no ha acreditado hechos (su denuncia a la ITSS es posterior a los efectos del despido y no justifica las peticiones entre partes previas a la misma) anteriores al despido a que se anude la extinción comunicada por la empresa. Lo que es insuficiente a la inversión de la carga pretendida en el recurso. Sin que, a falta de tal indicio, el mero reconocimiento de la improcedencia del despido en el juicio oral o la escasa duración del servicio de la empleada mismo, sean suficientes al despido nulo pretendido.

En la doctrina del Tribunal Constitucional se refiere que, como parte del derecho de tutela judicial efectiva, la denominada 'garantía de indemnidad, se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos'( SSTC 198/2001, de 4 de octubre; 7/1993, de 18 enero; y, nº 55/2004, de 19 de abril). El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se obtiene mediante la actuación de los Jueces y Tribunales sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que el ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta (respecto de denuncia previa), que no pueden determinar consecuencias perjudiciales para la persona que los protagoniza.

En este ámbito, la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'.

En idéntico sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional 6/2011, de 14 de febrero, estableciendo que: 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza'.

La aplicación de este instituto exige la concurrencia de tres requisitos: la actuación del trabajador que implique una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional, la existencia de un acto empresarial perjudicial y la relación de causalidad entre la conducta del trabajador y la posterior decisión perjudicial ( STS/4ª de 29-1-2013, rec. 349/2012).

En el presente litigio, partiendo del inalterado relato fáctico que al comienzo de esta resolución se ha hecho referencia, no cabe considerar que se aprecian indicios de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, por la intervención de la actora en la denuncia a la ITSS que es posterior al despido (conocida por la empresa, todavía, después). A lo que, no conste estimación por ITSS de esta pretensión de exceso de jornada o infracción en materia de descansos, no sería relevante de haber sido anterior.

Y, respecto del pretendido ataque a la integridad física de la empleada por el exceso de jornada y falta de descansos entre jornadas, tampoco, lo considera justificado por la empleada. Analizando la prueba documental aportada por la empresa, firmada por la empleada. Rechazando expresamente prueba alguna por la documental de la ecografía que aporta su relación causal con hechos que solo imputa, pero no prueba, tengan nexo causal con acción alguna de la empresa.

Al incumplir la parte actora su obligación de aportar indicios razonables que fundamenten su alegato de vulneración de derechos fundamentales. Es decir, deberá desarrollar una actividad probatoria que permita a la juzgadora deducir la posibilidad de que la lesión se ha producido; aunque no se le exige la prueba misma del ataque. Cuando, en la recurrida, se niega que exista indicio de vulneración de derechos fundamentales a la actora en la comunicación de su despido. Y, a tal respecto, nada concluyente (por prueba fehaciente) se obtiene en sede de recurso. Sino que lo probado son actuaciones reivindicativas propias, posteriores al acto que afirma motivado, por ellas.

No siendo exigible en este relato a la empresa, otra acreditación de las razones que sustentaron su despido. Ya que, si los trabajadores no pueden ser despedidos ni sancionado por formular reclamaciones contra el empresario, estando protegido incluso en el caso de que no haya intencionalidad lesiva o cuando la lesión es indirecta. Aquí, la actuación de la empresa se declara probado que no responde en el inalterado relato de la recurrida, a un pretendido ataque a estos derechos fundamentales (denuncia a la ITSS, negativa de la empleada a realizar exceso de jornada). Sino ante circunstancias objetivas de su actividad, no probadas, lo que determina el reconocimiento de la improcedencia de su despido. Sin que los derechos de una trabajadora en prueba o indefinida, supongan mayor protección frente a la extinción de su contrato que la concluida en la recurrida (efectos del despido improcedente).

El mero reconocimiento de un despido improcedente o si no existen motivos de despido, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55.5 del ET, la única calificación que puede tener el despido es de despido improcedente ( STS/4ª de 5-5-2015, rec. 2659/2013). Siempre que, del relato de la instancia (como aquí sucede), se desconecte de indicios discriminatorios a la empleada, tal y como expresamente impone, el art. 55.4 ET.

El despido no ha de ser calificado de nulo, en el supuesto fáctico aquí analizado, en el que la valoración probatoria efectuada por el órgano judicial de la instancia, ha puesto inequívocamente de manifiesto que en la decisión extintiva nada tiene que ver con represalia por la denuncia indicada o vulnerador del derecho a la integridad física de la empleada. Esto es, la empresa no ha despedido a la actora por esa denuncia o no realizar exceso de jornada.

Lo que, a su vez, determina que ninguna indemnización adicional por daños a la trabajadora debe la empresa. Que, en la recurrida, se niegan acreditados conectados al despido notificado.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dª Ofelia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 13 de enero de 2020 (proceso 621/2019), en virtud de demanda formulada por la recurrente contra ANCAR SERVICIOS 2012 S.L., en materia de despido y en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0212 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55)0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0212 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.-La pongo yo el Letrado de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.-Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica telematicamente al Ministerio Fiscal, y a los letrados Mónica Muñoz Menendez y Jorge Fernández Sanz, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.