Sentencia Social Nº 3842/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 708/2008 de 20 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

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Rec. Supli. Núm. 708/2008

Recurso contra Sentencia núm. 708/2008

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilam. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veinte de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3842/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 708/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Alicante, en los autos núm. 791/2006, seguidos sobre invalidez, a instancia de don Leonardo , representado por el letrado don Eladio Ballester Laguna, contra INSS, TGSS y Mutua Fremap y en los que es recurrente demandao (Mutua), habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 13 de julio de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Leonardo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y la Mutua FREMAP, debo declarar y declaro al actor afecto de invalidez permanente total para su profesión habitual de panadero, derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua FREMAP a abonar al actor una pensión mensual en cuantía del 75% de su base reguladora de 770,40 euros mensuales, más los incrementos legales y efectos económicos desde el 25-7-06 , declarando la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social . Asimismo se dictó auto de aclaración de fecha 30 de julio de 2007, cuya parte dispositiva dice así: "Que debo aclarar y aclaro la Sentencia de fecha 13-7-07, recaída en los presentes autos seguidos a instancia de Leonardo contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y FREMAP en el siguiente sentido: Que en el Fallo Sentencia debe constar como porcentaje de la base reguladora el 55% en lugar del 75%".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: El actor Leonardo, nacido el 25-9-1980, con DNI nº NUM000, con domicilio en Villena, afiliado a la Seguridad Social con el numero NUM001, e incluido en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos , sufrió un accidente de trabajo el 16-12-05, siendo atendido por los servicios médicos de la Mutua FREMAP, con la que tiene concertados los riesgos derivados de accidente de trabajo. SEGUNDO: Tramitado el correspondiente expediente de invalidez, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 2-8-06 se declaró al demandante afecto de lesiones no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, indemnizables conforme a los baremos 73-O y 73-D en cuantía de 2490 euros, siendo responsable de su abono la Mutua FREMAP , en base a la Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 25-7-06. TERCERO: La profesión habitual del demandante es la de panadero, consistiendo sus funciones en la preparación de la masa; transformación de la masa; pesado , dividido, reposo y formado de barra; distribución de piezas acabadas en bandeja; introducción y extracción de bandejas en los hornos y limpieza de instalaciones. CUARTO: Como consecuencia del accidente de trabajo el demandante presenta secuelas postraumáticas en articulación del codo derecho con extirpación de la cabeza del radio fractura de apofisi coracoides y coronoides del cubito que fue tratado con osteosintesis mediante dos agujas y cerclaje. Presenta un arco de movimiento para la flexo-extensión de 60º (N=140º) y una pérdida del 50% para la supinación con importante pérdida de fuerza e inestabilidad de la articulación en el plano frontal. Dicha patología le incapacita para la realización de actividades que conlleven realización de fuerza a la flexión y extensión del brazo o soportar pesos y para la realización de actividades que requieran la pronosupinación completa o la realización de supnación contra resistencia, como mantener bandejas con peso con el antebrazo en extensión. QUINTO: La base reguladora de la prestación es de 770 ,40 euros mensuales. SEXTO: Con fecha 4-9-06, la parte actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 26-10-06".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandado (Mutua) y por el demandante se presento escrito de impugnación a dicho recurso, dentro de plazo. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la demanda y declara que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual de panadero, con origen en accidente laboral.

Interpone recurso de suplicación la Mutua Fremap, que es impugnado de contrario, estructurándolo formalmente en dos motivos. En el primero, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (en adelante LPL) se solicita la adición de un nuevo hecho probado-séptimo-, cuyo contenido literal propuesto, obra en el recurso. Pretende, en resumen, que se haga constar cual es la profesión que en la actualidad desempeña el actor. Avala esta petición revisora con la documental obrante en autos a los folios 49 a 54 (informe vida laboral e informe del EVI) y 71 a 72 (contrato de trabajo). Pese a ser cierto , los extremos fácticos que se pretenden introducir y así derivarse de la documental invocada, la petición se rechaza, toda vez que, la actual profesión del actor no afecta al objeto del presente proceso, pues la profesión a tener en cuenta es la desempeñada en el momento del hecho causante, que nada tiene que ver con la actividad laboral desempeñada en la actualidad.

SEGUNDO.- En el último motivo del recurso, formulado por el cauce procesal previsto en el apartado c) del artículo 191 LPL, dedicado al Derecho sustantivo y Jurisprudencia, se denuncia infracción por aplicación indebida de los artículos 134 , 137.4 , 137.3 e inaplicación del artículo 150, todos de la Ley General de la Seguridad Social y núm, 77 -D del baremo anexo a la O.M. de 16 de enero de 1991. Argumenta, en resumen, que las lesiones que afectan al actor no son constitutivas de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de panadero. Admitiéndose por la Mutua recurrente que, en todo caso, si podrían ser constitutivas las secuelas de una incapacidad permanente parcial, también postulada por el actor en su demanda con carácter subsidiario.

El motivo se rechaza. Según el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, el actor como consecuencia de un accidente laboral acaecido el 16.12.2005 padece: " secuelas postraumáticas en articulación del codo derecho con extirpación de la cabeza del radio fractura de apofisi coracoides y coronoides del cubito que fue tratado con osteosintesis mediante dos agujas y cerclaje. Presenta un arco de movimiento para la flexo-extensión de 60º (N= 140º) y una pérdida del 50% para la supinación con importante pérdida de fuerza e inestabilidad de la articulación en el plano frontal. Dicha patología le incapacita para la realización de actividades que conlleven realización de fuerza a la flexión y extensión del brazo o soportar pesos y para la realización de actividades que requieran la pronosupinación completa o la realización de supnación contra resistencia , como mantener bandejas con peso con el antebrazo en extensión"; y a la vista de tales dolencias, hay que concluir que no es contraria a Derecho la resolución que se recurre, pues , aquellas le impiden realizar las funciones de su profesión habitual de panadero, habida cuenta que la patología que presenta a nivel del MSD, resulta totalmente incompatible con el desempeño de su profesión habitual, que requiere, esencialmente, de la realización constante y permanente de movimientos tanto en la flexión como en la extensión de los MMSS, así como soportar bandejas de peso con el antebrazo en extensión -ex. hecho probado tercero-. En suma , el actor se encuentra incapacitada para el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual en condiciones de profesionalidad, dedicación, eficacia, rendimiento. Razones todas ellas por las que procede confirmar la Sentencia recurrida previa desestimación del recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Mutua Fremap contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Tres de Alicante de fecha 13 de julio de 2007 en virtud de demanda formulada don Leonardo, contra INSS , TGSS y MUTUA FREMAP y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Se condena en costas a la cantidad de 150 euros.

Se decreta la pérdida de las cantidades consignadas y del depósito constituido para recurrir , a los que se dará el destino legal.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.