Sentencia SOCIAL Nº 3842/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2175/2020 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2019 0005053
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002175 /2020
Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000098 /2019
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña BORGWARNER EMISSIONS SYSTEMS SPAIN S.L.
ABOGADO/A: ALFREDO BRIALES PORCIOLES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Fidel
ABOGADO/A: MATIAS MOVILLA GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÒPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a uno de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación nº 2175/2020 interpuesto por la mercantil Borgwarner Emissions Systems Spain
S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Vigo, de fecha 31 de enero de 2020, en autos nº
98/2019, instados por D. Fidel , sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo con vulneración de
derechos fundamentales. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Mariño Cotelo.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, con fecha 4/11/2019 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 6 de Vigo, la demanda formulada por D. Fidel frente a la mercantil Borgwarner Emissions Systems Spain S.L., sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales y previos los trámites correspondientes, en su día se celebró el acto de la vista, habiendo dictado sentencia el Juzgado de lo Social nº 6 de Vigo, de fecha 31 de enero de 2020, en autos nº 98/2019, estimando la demanda rectora del procedimiento.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- El trabajador don Fidel , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios para la empresa demandada Borgwarner Emissions Systems Spain SL, desde el 12 de febrero de 2008, en virtud de contrato indefinido, teniendo su centro de trabajo en la carretera de Zamans nº 2 de Vigo, con la categoría profesional de oficial 2ª técnico de mantenimiento. Desarrollando sus funciones en el departamento de mantenimiento en turno de lunes a viernes en horario de 8,00 horas a17,00 horas desde el mes de enero de 2016. La base de cotización a la seguridad social es de 3.020,40 euros.

SEGUNDO.-Con fecha 16 de mayo de 2019 reunida la comisión de clasificación de operarios, reconoció al trabajador la categoría profesional de oficial de 1º. Es de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa Borgwarner Emissions Systems Spain SL.



TERCERO.- El trabajador estuvo de baja médica desde el 30 de octubre de 2017 hasta el 22 de diciembre de 2017 por enfermedad común. Con fecha 25 de enero de 2016 se adscribe al actor al turno fijo de 8,00 horas a 17,00 horas, por problemas de salud, manteniendo dicho turno. Con fecha 20 de marzo de 2019 el actor causa baja por enfermedad común, permaneciendo en dicha situación hasta la fecha.

CUARTO.- En fecha 11 de marzo de 2019 el trabajador presento demanda en materia de vulneración de derechos fundamentales por acoso moral, frente a la mercantil Borwarner Emissions Systems Spain SL, y contra el trabajador don Leonardo . Con fecha 31de mayo de 2019 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, desestimando la demanda interpuesta por el trabajador don Fidel . Recurrida en suplicación la citada resolución, con fecha 25 de noviembre de 2019 se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Fidel , contra la sentencia de 31 de mayo de 2019,y estima la demanda declarando la existencia de vulneración del derecho fundamental de la dignidad del Sr. Fidel , por acoso moral de su persona realizado por el codemandado Sr. Leonardo , así como la nulidad radical de dicha actuación y su cese inmediato, ordenando el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho con reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, condenando solidariamente al trabajador y empresa codemandada a abonar al actor recurrente, la suma de 6.000 euros en concepto de indemnización por daño moral. La representación de la mercantil Borwarner Emissions Systems Spain SL, y don Leonardo , se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina frente la a la sentencia del TSJ de Galicia.

QUINTO.- El trabajador demandante en fecha 17 de octubre de 2017 solicito la revisión de su categoría profesional a la mercantil demandada. Con fecha 31 de mayo de 2018 se reunió la comisión de clasificación profesional de operarios, donde se menciona la revisión de categoría del trabajador, pero se indica que está pendiente de valorar y dar respuesta. Con fecha 23 de julio de 2019 el trabajador Sr.

Fidel remitió burofax a la dirección de la mercantil demandada, solicitando el reconocimiento de la categoría profesional de oficio especial grupo 4, solicitando que se le reconozca dicha categoría desde el 17 de octubre de 2017 fecha en la cual la solicito por primera vez. El citado buro fax fue recibido por la empresa en fecha 24 de julio de 2019. El trabajador presento con fecha 20 de diciembre de 2019 ante el Juzgado de lo Social de Vigo demanda de clasificación profesional, frente a la mercantil Borwarner Emissions Systems Spain SL, habiendo sido turnado al juzgado de lo Social nº 6 de Vigo, estando señalada la vista para el día 15 de junio de 2020.

SEXTO.- Con fecha 13 de mayo de 2019 la mercantil Borwarner Emissions Systems Spain SL, comunica a todo el personal cambios organizativos en el área de producción, del siguiente teno: 'Efectivo desde el 1 de junio los equipos de FCA y CNH pasaran a forma una única línea de producto sirviendo al mercado Italiano.

Durante los próximos meses se reducirá el turno de noche en aquellas líneas donde no se trabaje a 3 turnos, dando prioridad a los procesos durante los turnos de Mañana y tarde. También durante los próximos meses se irá reduciendo el turno de fin de semana hasta eliminarlo completamente, integrando a su personal en los turnos de semana.'. En la citada fecha de 13 de mayo de 2019 la mercantil comunica a los trabajadores Luis Angel , Luis Francisco , Luis Pablo , Consuelo , Jesus Miguel , Juan Manuel , Delia , Juan Pablo , Carlos Alberto , y Pedro Jesús modificación sustancial condiciones trabajo dejando de prestar servicios en el turno de noche, pasando a turnos rotativos de turno mañana y tarde. En total 10 trabajadores. La mercantil Borwarner Emissions Systems Spain SL, en enero de 2018 tenía en plantilla un total de 616 trabajadores, y a fecha de diciembre de 2919 un total de 539 trabajadores. SEPTIMO.- Con fecha 15 de mayo de 2019 la mercantil demandada comunica al comité de empresa los cambios organizativos que se realizan con fecha 3 de junio de 2019 y las persona afectadas siguientes; Bernardo , que pasara a realizar funciones de producción en el equipo e Ford, Cayetano que pasara a realizar funciones de producción en el equipo de FCA/CNH, Clemente que pasara a realizar funciones de producción en el equipo de componentes o de logística en el almacén, Damaso que pasara a realizar funciones de producción en el equipo de Renault, Diego que pasara a realizar funciones de producción en el equipo de hornos, Eladio que pasara a realizar funciones de producción en el equipo de FCA/CNH. OCTAVO.- Con fecha 15 de mayo de 2019 se comunica a los trabajadores Eladio , Geronimo y Diego , todos ellos personal de mantenimiento, y con la categoría de oficial de 2ª que a partir del día 3 de junio de 2019 pasarán a realizar funciones en producción. En la misma fecha la mercantil demandada comunica a los trabajadores Bernardo , Clemente , Cayetano , Lázaro , cambios funcionales. NOVENO.- Con fecha 13 de junio de 2019 tuvo lugar reunión de los representaciones de las secciones sindicales con la representación empresa, tratándose en el orden del día cambios organizativos. Con fecha 26 de julio de 2019 la mercantil demandada remite burofax al trabajador Fidel , al domicilio Sanguiñeda Mos, comunicándole la modificación sustancial de sus condiciones laborales, a partir del día 2 de septiembre de 2019 que dejará de prestar labores de mantenimiento, para realizar funciones de producción, en el equipo Ford en turno de tarde de 14,00 horas a 22,00 horas y rotara de acuerdo con el sistema alterno establecido en la empresa. La citada comunicación no fue entregada al trabajador, al no ser el domicilio correcto. La mercantil remitió al presidente de comité de empresa la citada comunicación con fecha 3 de septiembre de 2019. DECIMO.- Con fecha 17 de septiembre de 2019, el trabajador Sr. Fidel remitió burofax a la mercantil demandada, comunicando que con fecha 16 de septiembre de 2019 el presidente del comité de empresa le remitió comunicación por correo electrónico de la modificación de la condiciones de trabajo, que se había remitido burofax al domicilio antiguo sito en Ansar Sanguiñeda Mos, cuando el correcto desde el 4 de diciembre de 2018 es Pintor Virxilio Blanco nº 7 Pontevedra. Con fecha 4 de diciembre de 2018 el trabajador remitió correo electrónico a la mercantil comunicando que el día 17 de diciembre de 2018 realiza mudanza por cambio de domicilio, indicando la nueva dirección para actualizarla. UNDECIMO.- Con fecha 3 de octubre de 2019 la mercantil demandada remite nuevo burofax al trabajador demandante, recibió el 4 de octubre, en el cual se comunica al trabajador que a partir del día 7 de octubre de 2019 dejara de prestar labores de mantenimiento para pasar a integrase dentro del grupo V como oficial de 1º para realizar funciones de producción, en el equipo Ford en turno de tarde de 14,00 horas a 22,00 horas y rotara de acuerdo con el sistema alterno establecido en la empresa. DECIMO

SEGUNDO.- Con fecha 10 de octubre de 2019 tuvo lugar reunión de los representaciones de las secciones sindicales, con la representación empresa, tratándose en el orden cambios organizativos, y las negociaciones que se llevó a cabo por la empresa con los trabajadores de mantenimiento, haciéndose constar por la dirección que no todos participaron porque alguno estaba de incapacidad temporal. DECIMO

TERCERO.- Con fecha 18 de octubre de 2019 la mercantil demandada, comunica al comité de empresa la eliminación del cuarto turno a partir del día 3 de noviembre de 2019.Con fecha 28 de noviembre de 2019 la mercantil llego a acuerdos individuales con los siguientes trabajadores de mantenimiento, Sebastián , Leonardo Teodulfo , Virgilio , Simón , Carlos Francisco , Luis María , Luis Carlos , Luis Enrique , Jesús Luis , Jose Pedro , Jose Daniel , Juan Pedro , de realizar labores de mantenimiento en aquellos fines de semana que sea necesario y le corresponda según las reglas de rotación establecidas en el anexo al acuerdo. DECIMO

CUARTO.- Tras los cambios el departamento de mantenimiento quedo conformado siguiente forma: En componentes Leonardo , Jose Daniel , Luis María y Fidel . En Ranult/ Sogefi, Cesareo , Teodulfo , Jose Pedro . Hornos Leopoldo Rial, Ford, Simón , Jesús Luis , Juan Pedro . FCA/ CNH , Virgilio , Cristobal , Luis Carlos Carlos Francisco , 4 turno Luis Enrique .'

TERCERO.- La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimo la demanda interpuesta por D. Fidel contra la empresa Borgwarner Emissions Systems Spain SL y declaro la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo notificada el 4 de octubre de 2019 por la empresa al trabajador, por vulneración del derecho fundamental de indemnidad del actor, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración, condenando a la mercantil demandada a reponer al actor en sus antiguas condiciones de trabajo así como a abonar al actor una indemnización de 6.251 euros en concepto de daños y perjuicios'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la mercantil demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte actora y elevados los autos a este Tribunal, se dispuso, en su día, el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda rectora del procedimiento, articulada por D. Fidel contra la empresa Borgwarner Emissions Systems Spain S.L. sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales, en los términos antes reseñados y frente a dicha resolución se alza en suplicación la mercantil demandada que, al efecto, articula su recurso en atención a sendos motivos, con amparo procesal, respectivamente, en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, para solicitar en el suplico del recurso que, con estimación del mismo, se declare que la modificación sustancial del actor no es nula sino justificada. El demandante impugnó el recurso e interesó la confirmación de la resolución de instancia con costas a la mercantil recurrente.



SEGUNDO.- En el ámbito de la revisión del relato histórico, con amparo procesal correcto, la mercantil recurrente propone las siguientes modificaciones fácticas: *Del ordinal segundo, a fin de que antes de la frase 'Es de aplicación el convenio colectivo de la empresa Borgwarner Emissions Systems Spain S.L.', se inserte el párrafo siguiente: '(...) en esa reunión se estima parcialmente (oficial de primera, grupo 5) la solicitud presentada por el actor con fecha 1 abril 2019, que instaba la categoría de profesional de oficio especial (grupo 4), que ya había solicitado el 17 octubre 2017 - como profesional de oficio - como se expresará en el hecho probado quinto. Esa solicitud se examinó con otras once, de las cuales siete fueron aceptadas - entre ellas la del actor - cuatro rechazadas y en otra más se llegó a un acuerdo. En la nómina de mayo 2019 ya se le reconoce al trabajador la nueva categoría, de tal forma que éste toma conocimiento de la misma', apoyando su solicitud de revisión en el folio 129 de la prueba de la parte demandante, solicitud de 17 octubre 2017, y folio 136 del mismo ramo de prueba, solicitud de 1 abril 2019, en relación con los folios 197 y 198 reverso de la prueba de la demandada, así como en el folio 182, nómina del mes de mayo 2019, en relación con el folio 180, nómina del mes de abril, añadiendo que en la de abril figura como categoría 'oficial 2ª/G5' y en la de mayo 'oficial 1ª/G5 y que estas dos nóminas deben ponerse en relación con la demanda de clasificación profesional presentada por el actor en cuyo hecho cuarto, folio 265.

*Del ordinal tercero, para que a continuación de la frase 'con fecha de 25 de enero de 2016 se adscribe al actor a turno fijo de 8:00 horas a 17:00 horas', se añada el texto siguiente: '(...) Por correo electrónico de 14 marzo 2019 le llega a la empresa certificado de aptitud profesional emitido por el facultativo médico de Quirón Prevención D. Iván en el que se expresa lo siguiente: 'que D. Fidel , trabajador de Borgwarner, tiene a día de hoy, una aptitud con limitaciones a no trabajar en el turno de noche, emitida de forma temporal el día 8 de febrero de 2018, por este servicio médico'. Modificando de este modo la anterior aptitud sin limitaciones de 2 de septiembre de 2016', sustentando dicha pretensión de revisión en el folio 221 en relación con el 220.

*Del ordinal cuarto, para que se le adicione el texto siguiente: '(...) en el hecho probado quinto de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, dejado incólume en la STSJ de Galicia, se expresa que 'la empresa Borgwarner Emissions Systems Spain S.L., como consecuencia de los resultados de la comisión, procedió a sancionar al trabajador codemandado por una falta muy grave del artículo 72 del convenio colectivo de la empresa (maltrato entre compañeros) con una sanción de 25 días de suspensión de empleo y sueldo'. La STSJ de Galicia de 25 noviembre 2019 responsabiliza a la empresa en condición de deudora de seguridad, aunque hubiera procedido a la activación de su plan de prevención del acoso laboral y sexual y a sancionar al denunciado', invocando como base de la modificación interesada la sentencia del TSJG de fecha 25/11/2019, folios 109 y siguientes, en particular los folios 110 reverso y 121.

*Del ordinal quinto, para que después del párrafo que finaliza con la frase 'valorar y dar respuesta', se añada lo siguiente: '(...) En reunión de la Comisión de Clasificación de Operarios celebrada el 16 mayo 2019 con asistencia de miembros del comité de empresa presentados bajo las siglas de UGT, USO, CIG, CGT y CCOO y de delegados sindicales de UGT y de CGT, la empresa explica que había 15 solicitudes de reclasificación presentadas hace doce meses. Que en la anterior reunión se había decidido pedir a cada interesado que volviera a presentar el formulario correspondiente y que cuatro personas no lo habían vuelto a presentar. De modo que se revisaron doce casos, con un resultado de 7 respuestas positivas y 4 negativas, además de otra respecto de la cual se llegó a un acuerdo con formación. De entre las positivas se lista la del actor, si bien en fecha 1 abril remitió formulario instando categoría de profesional de oficio especial (grupo 4) y se le reconoció la de oficial de primera, grupo 5', apoyándose en el folio 129 y folio 136 en relación con los folios 197 y 198 de la prueba de la demandada.

*Del ordinal sexto, para que se le adicione el siguiente párrafo 'in fine': (...) el importe neto de la cifra de negocio en 2019 bajó a 95.189.620 euros, desde los 111.051.105 euros correspondientes a 2018. El resultado de explotación descendió a 14.836.994 euros en 2019 desde los 19.591.894 euros en 2018.El resultado del ejercicio, a 14.258.221 euros desde los 15.616.100 euros en 2018. En el acta de la reunión del comité de empresa y la dirección de fecha 20 septiembre 2019, consta que la empresa informa al comité de la evolución negativa de las ventas en 2019', citando como base de su pretensión de revisión los folios 334, certificación director financiero, 416 acta de reunión de 20/9/2019.

*Del ordinal noveno, a fin de que: 'A. Se añada después del primer párrafo, tras 'cambios organizativos', la siguiente expresión: 'En concreto, se notificó que diecisiete personas se moverían del turno de noche al de día, pues aquél debería quedar en 50 personas'. B. Se añada in fine: 'la modificación sustancial así comunicada se unía a la de los trabajadores D. Damaso , D. Diego y D. Eladio , de tal forma que entre 15 mayo 2019 y entonces la empresa decidió que cuatro trabajadores pasaran de prestar servicios de mantenimiento a hacerlo en producción', para lo que ofrece como sustento los folios 412 y 413, en relación con el primer añadido y 337 a 339 y 139 a 143 para el segundo.

*Del ordinal decimotercero, a fin de que, tras el primer párrafo, después de '3 de noviembre de 2019', se añada lo siguiente: 'Ese mismo día se les comunican a los trabajadores antes adscritos al cuarto turno las modificaciones sustanciales de sus turnos. Al menos seis de ellos pasan a trabajar en turno de noche' y se añada 'in fine' que 'por lo que respecta a la compensación económica, tendrá en cuenta todos los conceptos, incluida la nocturnidad', ofreciendo como base de su solicitud de revisión fáctica, para el primer añadido, los folios 481, 484, 487, 490, 493 y 496, en los que constan las modificaciones sustanciales de cambio del cuarto turno al turno de noche y para el segundo añadido, los reversos de los folios 289, 292, 295, 298, 301, 304, 307 y 310, en el folio 314 y en el reverso de los folios 319, 322, 325 y 328.

Conviene no olvidar que, como deja patente inveterada doctrina de ociosa cita, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no es una segunda instancia ni una apelación, la revisión de hechos no faculta al Tribunal 'ad quem' a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que ha operar sobre la prueba documental y/o pericial que, practicada en autos, ponga de manifiesto la concurrencia de un error de hecho que ha de evidenciarse de modo claro, evidente y directo, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas (así la sentencia del T.S. de 18/1/1988, entre otras), sin soslayar que no se pueden vulnerar facultades valorativas de la prueba que le corresponde al Juzgador 'a quo' ex artículo 97 de la LRJS, para apreciar todos los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba - aportados al proceso y, en consecuencia, declarar y fijar los que estime probados, a lo que cabe añadir que no es viable la revisión fáctica de la sentencia de instancia con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en tanto que no corresponde a la parte sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador 'a quo', por el personal y subjetivo parecer de la parte interesada (en tal sentido la sentencia del TS de 2/5/1985) y, asimismo, que en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( así la sentencia del TC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, entre otras), sin soslayar que devienen intrascendentes al recurso las denuncias por error fáctico o infracción normativa que no sean determinantes para alterar el sentido del fallo (así las sentencias del TS de 18/10/1982 y 16/3/1987, entre otras).

La aplicación al caso de la antedicha doctrina conlleva la desestimación de las pretensiones de revisión, antes señaladas, a que se refiere el motivo - la parte recurrente la denomina alegación - primero del recurso, habida cuenta de que: *En lo tocante a la modificación del ordinal segundo, sin soslayar, y ello no es baladí, que en el ordinal quinto ya se hace referencia a la existencia de una petición de revisión de categoría efectuada por el actor en 2017, cabe añadir que las nóminas no integran elemento de sustento eficaz para la revisión en lo tocante a la categoría profesional del actor y tampoco deviene base hábil la demanda sobre clasificación profesional a que se hace referencia pues no son hábiles a tal fin los medios que recogen meras manifestaciones de una de las partes.

*En cuanto a la revisión del ordinal tercero, la documental que invoca no determina la existencia de error de la Juzgadora de instancia en el análisis y valoración de la prueba practicada y, además, el propio texto que se ofrece por la recurrente pone de manifiesto que la referencia a aptitud con limitaciones fue emitida de forma temporal en febrero de 2018, sin soslayar que, como deja patente la prístina redacción del hecho probado en cuestión, en marzo de 2020 el actor causó baja por enfermedad común estando en dicha situación en la fecha de la sentencia de instancia y, asimismo, que la prestación de servicios se vino efectuando en turno fijo de 8:00 horas a 17:00 horas desde 2016, por motivos de salud.

*En lo atinente a la revisión del ordinal cuarto, la documental que cita como sustento no deviene elemento hábil y eficaz pues se trata de una sentencia de la Sala de lo Social del TSJG de 25/11/2019, siendo de recordar que, por más que las sentencias recaída en un pleito anterior expresa el resultado de valoración de la prueba que tuvo lugar en otro proceso, que no puede alterar la realizada en éste ni vincular a la Sala (así las sentencias del TS de 1/2/1988 y 5/7/1990, lo relevante es que, a todo evento, allí se declaró la existencia de acoso y la condena solidaria de la empresa, aun cuando sea de señalar que la mercantil interpuso RCUD ante el TS sin que conste resolución al respecto.

*En cuanto a la revisión del ordinal quinto, por más que el texto que propone contiene consideraciones de carácter conclusivo - valorativo, la documental que invoca - la misma que adujo para sustentar la modificación del ordinal segundo que, como expusimos, no tuvo éxito - no deviene elemento de sustento asaz para determinar la concurrencia de error de la Juzgadora de instancia en el análisis y alcance de la prueba practicada, habiendo hecho uso de las facultades que le son propias y con arreglo a la sana crítica, no pudiendo sustituirse la valoración de aquella, objetiva y desinteresada, por la subjetiva e interesada del recurrente.

*En lo relativo a la modificación del ordinal sexto, cabe recordar la inidoneidad de determinadas 'certificaciones' pues, como en el caso, son documentos emitidos por cargos directivos de la empresa sin constancia alguna de que los autorizantes de las mismas se hallen investidos de fe pública o autoridad ni de su ratificación a presencia judicial, únicamente como manifestaciones documentadas pueden judicialmente valorarse a las que, procesalmente, podría atribuírseles la naturaleza de prueba testifical, por lo que carecen del valor para la revisión en el marco del recurso extraordinario de suplicación, mientras que, en cuanto a las actas, tampoco devienen elemento de sustento hábil y eficaz y son procesalmente inaceptables a los fines pretendidos *En lo que hace a la revisión del ordinal noveno, así como en cuanto a la modificación del ordinal decimotercero, por más que se efectúa una invocación de documental sin especifica mención del punto concreto que, a juicio de quien recurre, pondría de manifiesto error de la Juzgadora de instancia en la hermenéutica y alcance de la prueba, lo que no se ajusta a los estrictos parámetros por los que se rige la revisión fáctica en el ámbito del recurso extraordinario de suplicación, sin que, por tanto, se haya evidenciado desacierto alguno en la apreciación de la prueba efectuada en la instancia, no es menos destacable que los respectivos textos que ofrece la recurrente son de carácter conclusivo valorativo, de manera que, no siendo facultad de la parte imponer su criterio sobre el objetivo de la Juzgadora, ha de rechazarse la pretensión de revisión contenida en los numerales sexto y séptimo del motivo primero del recurso articulado por la mercantil demandada.

En consonancia con lo hasta ahora expuesto, cabe establecer que no han de tener éxito las revisiones fácticas interesadas por la mercantil recurrente y ha de mantenerse inalterado en su redacción original el relato histórico de la sentencia de instancia.



TERCERO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS, la mercantil recurrente denuncia la infracción de los artículos 138.7 de la LRJS y 181.2 de la misma norma procesal, arguyendo que la discrepancia con la sentencia de instancia no radica en la doctrina que cita 'muy adecuadamente' según señala la propia recurrente, sino en que 'la subsunción de dicha doctrina a los hechos controvertidos no resulta correcta' por lo que, añade quien recurre, 'debería ponderar la suficiencia de los indicios y de estimarlos suficientes valorar si la demandada ofrece justificación suficiente, adecuada y proporcionada.' Cabe señalar que, en esencia, el demandante esgrime la vulneración de la garantía de indemnidad para sustentar su solicitud de nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que le fue notificada con fecha 4/10/2019, en atención, señala dicha parte actora, a la interposición de una demanda relativa a la vulneración de derechos fundamentales que aquel interpuso y en el que recayó sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de noviembre/2019, estimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la sentencia de mayo/2019 dictada por el Juzgado de lo Social, interponiendo la representación de la mercantil Borwarner Emissions Systems Spain SL y del trabajador codemandado recurso de casación frente a aquella resolución.

Como esta propia Sala ha venido manteniendo, en atención a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, entre otras la 38/1986 del Tribunal Constitucional de 21 de marzo; 14/1993, de 18 de enero; 180/1994, de 20 de junio; 85/95 de 6 de junio y del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1993, 'cuando se alegue por el trabajador que un acto del empresario encubre una conducta lesiva a sus derechos fundamentales, o una represalia por su ejercicio legítimo, incumbe al empresario probar que tal acto obedece a motivos razonables y ajenos a aquél propósito. Con ello se responde no solamente al interés de tutelar de manera primordial los derechos fundamentales, sino a la dificultad que en la práctica encuentra el trabajador para probar la existencia de una actuación lesiva a aquellos derechos, pero, igualmente, tampoco se ha de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia del referido móvil lesivo, y que sólo se le puede exigir el acreditamiento de que su proceder obedece a motivos razonables ajenos a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión, a lo que cabe añadir que para imponer esta carga probatoria al empresario no basta la simple alegación por parte del trabajador, sino que ha de comprobarse la existencia de indicios de que la causa atentatoria a un derecho fundamental se hubiera producido..'.

Así las cosas, los hechos que se plasman en el relato histórico de la sentencia de instancia, a las que llega la Juzgadora 'a quo' en uso de las facultades que le son propias y con arreglo a la sana crítica, así como las consideraciones que integran el ámbito de lo jurídico de la citada resolución, determinan como acreditados diversos indicios que avalan la decisión de nulidad de las medidas adoptadas por la empresa que dieron lugar al presente procedimiento, a saber, la adscripción del demandante al turno fijo de 8,00 horas a 17 horas de lunes a viernes desde el 25/1/2016, habiendo causado baja por enfermedad común en octubre de 2017. con diagnóstico de trastorno ansioso con trastorno de sueño, siendo alta el 2/1/2018 y nueva baja el 20/3/2019 por trastorno de ansiedad generalizado, en cuya situación permanecía en la fecha de la sentencia de instancia; la presentación, con fecha 11/3/2019, por el actor de una demanda ante el Juzgado de lo Social de Vigo frente a la mercantil demandada y otro trabajador de la empresa, por tutela de derecho fundamentales, recayendo en el Juzgado sentencia, con fecha 31/1/2019, desestimatoria y, previo recurso de suplicación interpuesto por el demandante, sentencia del TSJ de Galicia de noviembre/2019 que declaró la existencia de vulneración del derecho fundamental de la dignidad del actor por acoso moral de su persona realizado por el codemandado trabajador con la condena solidaria de la mercantil al abono al actor de la cantidad de 6000 euros por daño moral, sentencia que fue recurrida en casación; las reclamaciones efectuadas por el demandante a fin de que se le revisase su categoría profesional en solicitud de oficio especial (grupo 4), sin que la mercantil hubiese atendido tales reclamaciones, estando acreditado, como ya señala la resolución 'a quo', que el actor en octubre/2017 efectuó reclamación a la mercantil en el sentido y con el fin antes indicado, sin que la empresa hubiese atendido a ello en el plazo al efecto de 90 días, incluso obrando un acta de comisión de clasificación profesional celebrada de mayo/2018, interesándose por la revisión de la categoría del actor, respondiendo la empleadora que estaba pendiente de valoración y respuesta, reconociéndosele, finalmente, con fecha mayo/2019, en reunión de la comisión de clasificación de operarios, la categoría profesional de oficial de primera, junto con otros trabajadores más; la comunicación de la empresa, de fecha 15/5/2019 a tres trabajadores de mantenimiento que pasarían a realizar funciones en producción a partir del 3/6/2019, habiendo mediado, según el presidente del Comité de empresa, reuniones individuales de la empresa con todos los trabajadores, sin comunicarlo previamente al comité de empresa, y sin la participación del actor en dichas reuniones, pasando el demandante, que siempre estuvo en la sección de mantenimiento a la de producción en lugar de otros trabajadores que estaban en producción, siendo de señalar que, pese a lo aseverado por la empresa recurrente, no se sostiene la manifestación de que no conocía la limitación del actor en cuanto al trabajo a turnos, habiendo estado adscrito desde 25/1/2016 al turno fijo de 8,00 horas a 17,00 horas, por problemas de salud, manteniendo dicho turno hasta que se le traslada al puesto de producción a turnos rotatorios, estando facultativamente recomendado al actor un horario estable de trabajo que facilite el descanso nocturno, como se desprende de un análisis complementario e integrador de la documental de autos, reflejándose ello en la sentencia de este TSJ antes citada, de manera que, lo hasta ahora expuesto, deviene sustento asaz para considerar que la actuación de la empresa integra una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que conculca la normativa al efecto y vulnera la garantía de indemnidad del actor, sin que, y con ello damos respuesta a la segunda parte del motivo cuarto del recurso, la mercantil recurrente haya justificado la necesidad objetiva de la decisión adoptada ni la proporcionalidad de la medida, no evidenciándose la concurrencia de la indefensión que la mercantil pregona en su recurso siendo de recordar que el Tribunal Constitucional, sentencias entre otras 135/1986Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 31-10-1986 ( STC 135/1986); 98/198 7Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 10-06-1987 ( STC 98/1987); 41/1989Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 16-02-1989 ( STC 41/1989); 207/1989Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 14- 12-1989 ( STC 207/1989); 145/1990Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 01-10-1990 ( STC 145/1990); 6/1992Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 16-01-1992 ( STC 6/1992); 289/1993Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 04-10-1993 ( STC 289/1993), ha declarado, que no existe indefe nsión cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco concurre indefensión cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado', ., sin que en el presente procedimiento se haya producido una situación que tuviese encaje en tales consideraciones, habiendo analizado, valorado y ponderado la Juzgadora de instancia los hechos y circunstancias del caso en uso de las facultades que le son propias, otra cosa es que sus conclusiones no coincidan con el criterio de la parte recurrente, de manera que, en atención a lo expuesto, consideramos que la decisión de la instancia en orden a la declaración de la nulidad de dicha medida empresarial, notificada al actor el 4/10/2019, ha de ser confirmada con desestimación del recurso interpuesto por la mercantil empleadora.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por la mercantil Borgwarner Emissions Systems Spain S.L.

contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Vigo, de fecha 31 de enero de 2020, en autos nº 98/2019, instados por D. Fidel , sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales, confirmamos la resolución de instancia e imponemos a la mercantil recurrente el abono de las costas del recurso que incluirán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante del mismo en cuantía de 605 euros. Ha de darse a los depósitos y consignaciones si hubiera el destino legal correspondiente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos