Sentencia Social Nº 3843/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1692/2008 de 28 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03843/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102319, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1692/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Lázaro

Recurrido/s: INSS, TGSS, PAJARES 3 U.T.E., ASEPEYO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 188/2008

SENTENCIA Nº: 3843/2008

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ

Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

En OVIEDO a veintiocho de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1692/2008, formalizado por el Letrado D. Rogelio Aramburu Díaz, en nombre y representación de D. Lázaro , contra la sentencia de fecha treinta de mayo de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 188/2008, seguidos a instancia del indicado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, la MUTUA ASEPEYO, representada por la Letrada Dña. Jimena Sánchez-Friera Coma y la empresa PAJARES 3 U.T.E. en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha treinta de mayo de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- D. Lázaro con DNI NUM000 nacido el día 16 de mayo de 1970, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de Oficial Manipulador de maquinaria. El actor sufrió accidente de trabajo el día 14 de junio de 2007 cuando prestaba servicios para la Empresa PAJARES 3 U.T.E. que tiene cubiertas las contingencias profesionales con LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas en expediente de incapacidad permanente en la contingencia de accidente de trabajo, recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 6 de noviembre de 2007, en virtud del Dictamen Propuesta del EVI de fecha 31 de octubre de 2007, declarando que las lesiones del actor no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados habiendo sido valoradas como lesiones permanentes no invalidantes.

3º.- El actor interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 15 de febrero de 2008, contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha de 4 de abril de 2008.

4º.- El actor está diagnosticado de:

Aplastamiento de mano izquierda (AT de marzo de 2007) con avulsión de musculatura tenar.

En exploración:

Mano izquierda: cicatriz quirúrgica palmar a nivel de eminencia tenar. Atrofia muscular de eminencia tenar. Actitud en semiflexión a nivel de IFP de dedos.

Consigue oposición débil con 2º y 3 º dedos, no alcanzando oposición con 4º y 5º dedos.

Realiza activamente puño con 4º y 5º dedos, faltando 2 cm. con 2º y 3º (pasivamente se completa el puño).

Déficit de aproximación del 1º y 2º dedos.

Debilidad de flexión de dedos de MSI.

Atrofia muscular de 1 cm. en antebrazo izquierdo.

Diestro para la escritura.

5º.- Los trabajos habituales del actor consisten en:

Conducción del tren con los vagones para el traslado del material necesario en el interior del túnel en construcción.

Estrobado y desestrobado de la carga. Ayuda en operaciones de carga y descarga del material que se dispone en los vagones y en las mesetas que forman parte del tren. En el tren se traslada diverso material para la construcción del túnel (perfiles, tubos, raíles, dóblelas piezas de grandes dimensiones de hormigón que conforman el anillo del túnel) cortadores bidones de aceite o aditivos etc... En estas operaciones de carga/descarga se utilizan medios auxiliares mecánicos (grúas, pórtico polipastos...) el trabajador no maneja directamente los equipos de elevación sino que comprueba y participa en las labores de introducir y retirar las eslingas, cadenas y ganchos en el material antes descrito. El material que se carga/descarga es de dimensiones, pesos y características muy diversas.

Supervisión, control y revisión de las cargas colocadas en el tren, como responsable de las cargas, debe vigilar su correcta colocación en los vagones o mesetas y su adecuada fijación para que no se suelte en el transcurso del trayecto por el interior del túnel en construcción. Colocar protecciones laterales de las cargas.

Distribuir y decidir en qué lugar van las diferentes cargas que van a transportar en el tren.

Limpiar la locomotora, el vagón de personal, y los diferentes vagones mediante manguera con agua a presión. Acondicionar el interior del puesto de conductor el vagón de personal.

Revisión y apriete de cadenas de enganche de la locomotora y otros dispositivos (funcionamiento de frenos, luces...) En estas operaciones puede tener que utilizar herramientas manuales, como por ejemplo llaves inglesas, si detecta alguna anomalía procede a comunicarlo al responsable para que se proceda a su reparación.

6º.- Las exigencias físicas del puesto de trabajo son:

El lesionado alterna en su jornada laboral posición de sentado (puesto de conducción de locomotora) y bipedestación (operaciones de carga/descarga del material y apoyo al personal de exteriores).

Necesidad de mantener posiciones fijas sobre el tronco.

Necesidad de coordinación de movimientos de extremidades superiores e inferiores.

Necesidad de funcionalidad de extremidades superiores aunque por lo general no en posiciones forzadas.

Necesidad de agarre manual de eslingas, ganchos y cadenas.

No realiza labores de detalle o precisión manual.

En las operaciones de eslingado y amarre de las cargas se utilizan eslingas con carraca, por lo que con un mínimo esfuerzo sobre la palanca de accionamiento se consigue una gran fuerza de tensión.

7º.- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 2.897,70 € mensuales, existiendo conformidad.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado por la mutua codemandada.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en el presente procedimiento, por la que se desestima la pretensión en él ejercitada tendente a obtener el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente en grado de parcial para la profesión habitual de oficial manipulador de maquinaria derivada de la contingencia de accidente de trabajo, recurre en suplicación su representación letrada con base, tanto en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral - revisión de hechos probados - como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia. Dicho recurso es impugnado por la Mutua aseguradora de la contingencia de accidente de trabajo.

Respecto de aquel motivo, a través del mismo pretende la parte la revisión del Hecho Probado Cuarto de la Resolución atacada para el que propone la redacción alternativa contenida en su escrito de formalización.

Resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, es la prohibición al órgano "ad quem" de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprenden de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

C) Que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

D) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende debe figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola.

E) Finalmente, que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la parte recurrida.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable del caso que nos ocupa ante la ausencia, cuando menos, de los requisitos detallados en los precedentes apartados A), B) y C) y ello fundamentalmente porque la parte recurrente sustenta la revisión fáctica en el informe médico acotado a los folios 128, 125 y 126 de la causa, los cuales, además de recoger sustancialmente el contenido del que se pretende modificar, no revelan el reseñado error patente y claro de la Juzgadora en su apreciación. A ello cabe añadir que es doctrina consolidada la que viene afirmando que es aquel juzgador quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, debiendo asumirse la convicción por él así alcanzada salvo que se evidencie error en las pruebas documentales o periciales, que no se ha acreditado.

En definitiva, los documentos en que se apoya la revisión de hechos probados ya figuran valorados convenientemente por la Magistrada, no siendo viable primar la interesada interpretación que de los mismos efectúa la parte al prevalecer aquella valoración.

SEGUNDO.- Como motivo de censura jurídica del recurso y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la misma Ley , denuncia la recurrente la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 1 y 12 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 .

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como "la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral" («ex» Art. 134.1 de la LGSS )

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta»-.

TERCERO.- La incapacidad permanente parcial viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio - concretamente, en el número 3 del Art. 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio en relación con el contenido de los números 1 y 3 de su Art. 134 -, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta.

Situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa, al venir determinada por una cantidad equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal y, por tanto, cercana al importe de dos anualidades del salario que el trabajador afectado tenía en la fecha en que deja de trabajar por razón del accidente o enfermedad sufrido.

Según dicha normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con las que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida ajenos al trabajo; b) esa merma de capacidad laboral toma como módulo de referencia la profesión habitual, por lo que en nada se valora la influencia que pueda tener para el desarrollo de otras profesiones; c) nuestro legislador señala la profesión habitual y no el concreto puesto de trabajo en que aquélla se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste, sino en razón a las más generales de la profesión, ya que no se trata de compensarle por el concreto perjuicio que pueda tener de inmediato en la empresa en la que trabaje, sino por los que -con visión más a largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión.

Fácilmente se aprecia que con esa tipificación, una misma secuela puede ser constitutiva de este grado de invalidez permanente en un trabajador y no en otro, pues dependerá de las características de la profesión que ejerzan.

Por último, ha de tenerse en cuenta que el sistema actualmente en vigor dispone que los déficit con que el afectado quede, si no llegan a constituir ese grado de invalidez permanente y provienen de accidente de trabajo o enfermedad profesional - no, por tanto, si tienen su causa en una enfermedad o accidente no laboral - serán indemnizados conforme a una lista o baremo, en el que se asignan determinadas cantidades según el tipo de lesión (aquí, ya, al margen de toda relación con la profesión habitual), de cuantías muy inferiores a las que normalmente suelen resultar como indemnización derivada de la incapacidad permanente parcial (Art. 150 de la Ley General de la Seguridad Social ).

Para decidir si procede la aplicación en el caso de autos de aquella previsión legal, debemos tomar en consideración las secuelas referidas en el apartado cuarto del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia impugnada y ponerlas en relación con la profesión de oficial manipulador de maquinaria cuyas tareas aparecen detalladamente descritas en el ordinal quinto de dicha resolución, siendo la conclusión necesariamente negativa pues de las mismas no se desprende que objetivamente vaya a tener quien demanda una disminución apreciable en su rendimiento laboral efectivo, al menos, no en la medida exigible según el mencionado precepto, ni tampoco cabe inferir que el rendimiento que obtenga lo haya de conseguir con un mayor esfuerzo, penosidad o riesgo.

En efecto, además de referirse las secuelas del accidente a la mano izquierda siendo el recurrente diestro, su profesión no exige una especial destreza y precisión en ambas extremidades superiores. Por otra parte, ni en el relato de hechos probados ni en la fundamentación de la sentencia se recoge dato alguno que constate dificultades o limitaciones apreciables en el desarrollo de su trabajo tras ser dado de alta y calificadas sus secuelas como lesiones permanentes no invalidantes.

En atención a lo hasta aquí razonado, debe ser rechazada la censura jurídica del recurso al compartir esta sala las conclusiones de la Juez de Instancia.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Lázaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y la empresa Pajares 3, U.T.E. sobre incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.