Sentencia Social Nº 385/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1726/2015 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00385/2016

T.S.J. SALA SOCIAL CASTILLA LA MANCHA

SECCION 1

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2015 0106589

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001726 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000808 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Juan Luis

ABOGADO/A:JUAN CARLOS MORALEDA NIETO

PROCURADOR:PILAR CUARTERO RODRIGUEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Carlos , FOGASA FOGASA

ABOGADO/A:JOSE MARIA GARCIA ROSELLO,

PROCURADOR:LORENZO GOMEZ MONTEAGUDO,

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a PonenteIlmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESÚS RENTERO JOVER

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a veintinueve de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 385/16

En el Recurso de Suplicación número 1726/15, interpuesto por la representación legal de Juan Luis contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Toledo, de fecha 8 de abril de 2015 , en los autos número 808/14, sobre Despido, siendo recurrido D. Carlos y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDOla demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Juan Luis , frente a la empresa FERNANDO GALLEGO CARPEÑOsobre DESPIDO NULO, con la intervención de FOGASA, ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones contra ella dirigidas en la vista.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

Primero.- D. Juan Luis ha venido prestando sus servicios como cerrajero para la empresa demandada desde el día 19 de agosto de 1999, primero en virtud de contrato de duración determinada por obra y servicio, y a partir del día 6 de octubre de 2003 en virtud de contrato indefinido. El salario del trabajador era de 32,63 euros diarios.

Segundo.- En fecha 10 de septiembre de 2012 el trabajador sufrió un accidente de trabajo causando baja laboral por Incapacidad Temporal, que finalizó en fecha 23 de abril de 2013.

Tercero.- En fecha 18 de julio de 2013 el trabajador causó nueva baja, emitiéndose por la Mutua Universal Parte Médico de Baja de Incapacidad Temporal por recaída. En fecha 22 de mayo de 2014 el INSS acordó declarar la extinción del proceso de incapacidad temporal con fecha 3-12- 2013, al cumplimiento de la duración máxima de 365 días del mismo, e iniciar un expediente de incapacidad permanente. En esa misma resolución comunicaba que el pago de la prestación de IT se efectuaría a partir del 1-06-2014 en la modalidad de pago directo por el INSS o la mutua, debiendo mantenerse en alta al trabajador y la cotización de la cuota empresarial hasta el agotamiento de los 545 días o hasta que se produzca la resolución del expediente de incapacidad permanente, sin que proceda efectuar descuento alguno por la incapacidad temporal de este trabajador en los documentos de cotización a la Seguridad Social.

Cuarto.- En fecha 1 de junio de 2014 la empresa procedió a dar de baja al trabajador haciendo constar como baja 'agotamiento de IT'.

Quinto.- Por Resolución del INSS de fecha 26 de junio de 2013 el trabajador había sido declarado afecto de incapacidad permanente parcial, siguiéndose con posterioridad expediente de revisión en el que se dictó Resolución declarando que el trabajador estaba afecto a una incapacidad permanente total, con fecha de efectos económicos 22 de mayo de 2014. El oficio para la notificación es de fecha 11 de julio de 2014, con registro de salida el 14 de julio de 2014.

Sexto.- El actor, no ostenta ni ha ostentado condición de representante de los trabajadores.

Séptimo.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 8 de julio de 2014, en virtud de papeleta presentada el 23 de junio de 2014, concluyendo el mismo sin avenencia.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Toledo, de fecha 8-4-2015 , recaída en los autos 808/14, dictada resolviendo de modo desestimatorio la demanda sobre Despido interpuesta por parte del trabajador D. Juan Luis contra el empresario D. Carlos , en cuyas actuaciones ha sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, se formaliza el presente recurso de Suplicación mediante un único motivo de recurso que, con respeto a su contenido probatorio, está exclusivamente dedicado al examen del derecho aplicado, mediante el que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículos 55,1 y 54 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 131,2,Bis de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con cierta jurisprudencia que cita. Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada del empleador demandado, sobre cuyo escrito presentó posteriores alegaciones el recurrente.

SEGUNDO.-A los efectos de dar una adecuada respuesta al recurso presentado, en los términos en que el mismo llega ante este Tribunal, procede previamente destacar, de lo actuado y de los hechos tenidos como probados, inatacados, lo siguiente: a) El trabajador ahora recurrente venía prestando sus servicios laborales para la empleadora demandada desde 19-8-1999 (hecho probado primero); b) El día 12-9-2012 sufrió el trabajador un accidente de trabajo, iniciando situación de IT, que duró hasta 23-4-2013 (hecho probado segundo); c) En fecha 18-7-2013 inició nueva situación de IT por recaída, a cargo de la Mutua con la que la empresa tenía concertados los riesgos laborales (hecho probado tercero); d) Con fecha 22-5-2014 el INSS decide declarar extinguido el proceso de IT, por transcurso de 365 días de duración, así como iniciar expediente sobre posible Incapacidad Permanente (hecho probado tercero); e) Se señalaba en dicha comunicación que, a partir del 1-6-2014 se iniciaría el pago de la prestación económica directamente por el INSS o la Mutua, con mantenimiento de la situación de alta hasta el agotamiento de los 545 días, o hasta la resolución del expediente (mismo hecho probado tercero); f) Con fecha 1-6-2014 la empresa demandada procedió a dar de baja al trabajador, indicando como causa de ello 'agotamiento de IT' (hecho probado cuarto); g) Con fecha 26-6-2013 ya se le había reconocido al trabajador una situación de Incapacidad Permanente Parcial para su trabajo habitual de Cerrajero (hecho probado quinto, en relación con el hecho probado primero); h) Consecuencia de revisión de dicha situación, se le reconoció posteriormente por el INSS una Incapacidad Permanente Total para su trabajo, con efectos desde 22-5-2014, siendo el oficio de notificación de fecha 11-7-2014, con Registro de salida con fecha 14-7-2014 (hecho probado quinto); i) Tras ser dado de baja en la Seguridad Social por la empresa, interpuso el trabajador Demanda por despido, recayendo Sentencia desestimatoria, que no consideró acreditada la existencia de despido tácito, que es la ahora objeto del presente recurso.

TERCERO.-La controversia queda centrada en si debe o no considerarse que la decisión patronal de dar de baja al trabajador ahora recurrente en la Seguridad Social, en el momento y circunstancia en que se deja constancia, debe o no considerarse como un despido tácito, entendido como aquel en que el empleador omite la comunicación de su decisión extintiva (ni escrita ni verbal), pero por la vía de hecho realiza un despido, según puede concluirse de sus actos, que puedan considerarse como concluyentes en ese sentido ( STS 3-10-1990 ). El tema, sin duda complejo, debe ser resuelto a la luz del reato fáctico no cuestionado, tampoco en impugnación del recurso, del que, en lo que ahora interesa, es de destacar que fue dado de baja en la Seguridad Social por parte de la empresa antes de recibir comunicación alguna sobre reconocimiento al trabajador de una situación totalmente incapacitante, sin que haya constancia de ninguna comunicación previa sobre tal circunstancia, que no le llegó hasta mes y medio después de haber adoptado dicha decisión y de haberla llevado a efecto, dando de baja al trabajador en la Seguridad Social, hasta cuyo momento tenía meramente suspendida la relación laboral ( artículo 45,1,c) ET ).

Puede ser que el empleador tomara dicha decisión de buena fe, considerando que ejercía su derecho extintivo como consecuencia del entender concluido el transcurso legal máximo del tiempo de Incapacidad Temporal, pero lo cierto es que no procedió a realizar comunicación escrita alguna al trabajador, comunicándole su decisión extintiva, en definitiva, la decisión de acogerse a esa posibilidad ( artículo 49,1,e) ET ), con el trabajador con el que, como se ha señalado, solamente tenía suspendida la relación laboral, estando pues en vigor el contrato de trabajo. De ahí deriva que, existiendo un hecho concluyente, no explicitado de otro modo, como es el dar de baja al trabajador en la Seguridad Social, de donde razonablemente se puede concluir la decisión patronal de tener por extinguido el contrato de trabajo, y ello es así concurriendo que: a) Tal actuación fue mucho anterior a que se le comunicara que el trabajador había sido declarado en Incapacidad Permanente Total; b) No procedió el empleador demandado a realizar comunicación escrita dirigida al trabajador comunicándole su decisión extintiva.

Quiere ello decir que la empleadora demandada incumplió con la obligación que deriva del artículo 55,1 del Estatuto de los Trabajadores aplicable a toda clase de decisión extintiva, de notificarlo por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, a lo que se debe añadir la contundente actuación de la demandada encaminada a tener por extinguida la relación contractual, como es la de dar de baja al trabajador en la Seguridad Social. Quiere ello decir que con mucha antelación a la fecha en que el INSS le pudo comunicar a la empleadora el reconocimiento al trabajador de una situación de Incapacidad Permanente Total, lo que ocurrió después de convocado el intento de Conciliación, celebrado el 8-7-2014 y con resultado de Sin Avenencia (conforme al inalterado hecho probado séptimo), siendo así que la fecha de salida de dicha comunicación de la entidad gestora es de 14-7-2014 (hecho probad quinto).

CUARTO.-Entiende así este Tribunal que, tal y como se postula, la decisión adoptada por la empleadora el 1-6-2014, sin siquiera previa comunicación escrita al trabajador, de darle de baja en la Seguridad Social, puede ser considerada como un despido tácito, que tiene las consecuencias inherentes a ello, es decir, a una extinción unilateral del contrato de trabajo sin previa comunicación escrita, y mediante actuaciones que dejan traslucir de modo inequívoco la decisión de tener por extinguido el contrato de trabajo. Lo que supone que debamos considerar que hubo un despido, calificable como de improcedente, que tendrá las consecuencias legales a que luego se aludirá, pero ello, teniendo en cuenta que con posterioridad fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual, solamente genera, al estar ante obligaciones alternativas (readmisión o indemnización), una de las cuales es de imposible cumplimiento (la readmisión), condena exclusiva a la otra obligación ( artículo 1.134 del Código Civil ). Es decir, con condena exclusiva al abono de la indemnización legal tasada establecida en el Estatuto de los Trabajadores, en los términos que se señalarán, conforme al artículo 56, en su redacción vigente tras las reformas del año 2.012 ( artículo 56,1 ET y Disposición transitoria Quinta, punto 2, de la Ley 3/2012 ).

Así ha venido siendo resuelto en unificación de doctrina, en casos similares, entre las más recientes, en la STS de 23-2-2016 , en la que se recoge la doctrina aplicable, en los siguientes términos:

'... doctrina que hasta la fecha ha sido seguida por esta Sala en supuestos de idéntica imposibilidad readmisoria sobrevenida [contratos temporales extinguidos con anterioridad a la sentencia; fallecimiento del trabajador acaecido en idéntica circunstancia; o declaración de IP], es básicamente la que sigue:

a).- Cuando desaparece un término de la obligación alternativa establecida en el art. 56 ET , por no ser posible la readmisión del trabajador, en tal caso «debe aplicarse el art. 1134 del Código Civil , manteniéndose la obligación del empresario de cumplir el otro miembro de la obligación alternativa, es decir, la indemnización, ... y ello porque ... los perjuicios causados por despido improcedente, ... no son sólo los materiales [pérdida de salario y puesto de trabajo] sino otros de naturaleza inmaterial [pérdida de oportunidad de ejercitar la actividad profesional, de prestigio e imagen en el mercado de trabajo] ... que deben se indemnizados» ( SSTS 29/01/97 -rcud 3461/95 -; 28/04/97 -rcud 1076/96 -; 22/04/98 -rcud 4354/97 -; 19/09/00 -rcud 3904/99 -; 23/07/09 -rcud 1187/0 -).

b).- «La construcción de la responsabilidad derivada del despido deberá cohonestar el marco general establecido por el Código Civil en sus artículos 1.101 al 1.136 con las especialidades derivadas del Estatuto de los Trabajadores a propósito de la extinción del contrato de trabajo a consecuencia del despido... El artículo 1.101 del Código Civil establece el principio general de responsabilidad en el ámbito de las obligaciones y siendo la injusta extinción de una relación laboral, lo que priva a una de las partes, el trabajador, del trabajo reconocido como deber-derecho ciudadano al amparo del artículo 35 de la Constitución Española , tal decisión voluntariamente adoptada por el empresario deberá comportar responsabilidad para éste» y «una peculiaridad del ordenamiento laboral como es la de conferir al deudor, empresario, la posibilidad de opción entre las dos obligaciones, no puede, por lógica, cerrar el camino a la solución iuscivilista establecida en aras de la protección del acreedor, pues lo contrario supondría dejar a éste indefenso, en un medio como el laboral orientado a la tuición del trabajador» ( STS 13/05/03,rcud 813/02 ).

2.- Manteniendo la fuerza dialéctica de las argumentaciones precedentes, el nuevo examen del tema también nos ha llevado a entender -en el Pleno de la Sala- que: a) es innegable que desde el punto de vista de su expresión formal, la obligación establecida en el art. 56.1 ET para el despido declarado improcedente [«... el empresario... podrá optar entre la readmisión del trabajador ... o el abono de... [u]na indemnización...»] debe encuadrarse en la categoría de las obligaciones alternativas, pues es claro que se trata de una obligación que literalmente constriñe al deudor/empresario al cumplimiento de una de las dos prestaciones previstas (readmitir/indemnizar), atribuyendo en general la elección al deudor/empresa (regla del art. 56.1 ET ), pero disponiendo excepcionalmente el derecho de opción en favor del acreedor/trabajador ( art. 56.4 ET , para el caso de despido de representante unitario o sindical); y b) aunque en un plano puramente dogmático pudiera cuestionarse la exacta configuración de esa obligación empresarial (no ya como alternativa pura, sino como la subespecie facultativa), sin embargo ello en ningún caso trascendería a la consecuencia que aplicar al supuesto de imposibilidad de la prestación, que -a diferencia de lo que pudiera ocurrir para las obligaciones regidas por el Derecho Común- en todo caso sería el necesario cumplimiento de la prestación indemnizatoria, como única posible.

QUINTO.- 1.- En efecto, la obligación del empresario es de origen legal, y como tal -de acuerdo con el art. 1090 CC - se rige por los preceptos de la ley que la establece (Estatuto de los Trabajadores) y supletoriamente por las disposiciones del Código Civil sobre «obligaciones y contratos»; en el bien entendido de que estas últimas por fuerza han de resultar acordes al citado origen legal y a su específica regulación normativa, y de que en la solución a las posibles lagunas han de jugar decisivo papel los principios generales del Derecho, muy singularmente los que informan el propio Derecho del Trabajo. 'Continúa razonando: 'SÉPTIMO .- Por todo ello, siendo el supuesto objeto de debate el hecho de que la declaración de IPT posterior al despido hizo inviable la posibilidad de readmitir a la trabajadora, el único término admisible de condena no es ya la opción -readmitir o indemnizar- que con carácter general contempla el art. 56.1 ET , sino que ha de imponerse al empresario la única obligación que tras la declaración de IPT resulta factible, la de indemnizar en los términos legales a la empleada despedida. Y para concluir bien pudiéramos reproducir lo que decíamos en la citada STS 04/05/05 (rcud 1899/04 ), respecto de que «lo que ha sucedido ha sido consecuencia de decisiones adoptadas -quizá con alguna precipitación o falta de previsión- por la propia demandada, cuyas consecuencias debe padecer ahora sin que pueda acogerse su alegación, meramente hipotética, de que si hubiera habido en su momento una extinción por incapacidad permanente, no hubiera abonado indemnización por despido»'.

QUINTO.-Así por lo tanto, aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, por razones de seguridad jurídica y por no concurrir datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial, procede estimar el recurso formulado y revocar la sentencia impugnada en el extremo relativo a que se concede al empresario la opción entre indemnización o readmisión, resolviendo que no se le reconoce el derecho de opción y que únicamente procede la extinción del contrato con el abono de la indemnización correspondiente. Es decir, que por lo tanto, la consecuencia sea la de, condenar a la empleadora demandada al abono de la indemnización legal correspondiente, a calcular en dos tramos cuantitativos y temporales, de 45 días de salario por año de servicio, hasta el 12-2-12, con prorrateo mensual de los períodos de tiempo inferiores al año (que en el presente caso, en atención a la fecha de inicio de la vinculación laboral, en 19-8-1999, se calculará como lo correspondiente a 12 años y seis meses), y de 33 días de salario a partir de dicha fecha hasta la fecha del despido, en 1-6-2014, con el mismo prorrateo (siendo su equivalente temporal de 2 años y 4 meses), y con el límite del equivalente a 720 días de salario (salvo que sea superior la cantidad correspondiente al primer tramo de antigüedad, hasta 12-2-12, en cuyo caso se tendrá ese tope, con máximo de cualquier modo del equivalente a 42 mensualidades de salario) y que se cuantificará en la parte dispositiva de esta resolución judicial, conforme a la Disposición Transitoria Quinta de la mencionada norma de urgencia. Teniendo en cuenta para ello el salario (de 32,36 euros/día con prorrata incluida de pagas extraordinarias, conforme al hecho probado primero) y antigüedad señalada en el mismo hecho probado, tenidos como acreditados en la Sentencia de instancia, y no debatidos, que se cuantificara en el fallo de esta Sentencia, y que constituyen la cuantía objeto de condena a efectos de eventual recurso. Todo ello, conforme a la Disposición transitoria Quinta, punto 2, de la Ley 3/2012 , que señala que:

'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que, con estimacióndel recurso formalizado por parte de la representación letrada del trabajador D. Juan Luis contra la Sentencia de fecha 8-4-2015 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Toledo , dictada en los autos 808/14, recaída resolviendo Demanda sobre Despido interpuesta por el recurrente contra el empleador D. Carlos , y en cuyas actuaciones ha sido parte el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, procede declarar la Improcedencia del despido tácito realizado con fecha 1-6-2014, condenando a la empresa demandada a que proceda al abono al trabajador demandante, en concepto de indemnización, la cantidad de 20.694,22 (VEINTE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON VEINTIDOS) euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1726 15,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha cinco de abril de dos mil dieciséis . Doy fe.