Sentencia Social Nº 385/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 292/2016 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 292/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-14/002278

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2014/0002278

SENTENCIA Nº: 385/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de marzo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidenta, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jose Enrique contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 22 de octubre de 2015 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por el citado recurrentefrente a DELTA SEGURIDAD S.A., FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. - Que el actor Jose Enrique , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1954, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , ostentando la categoría profesional de vigilante de seguridad en la empresa DELTA SEGURIDAD, S.L.

SEGUNDO. - Que el 3 de julio de 2.011 tuvo un accidente de tráfico con traumatismo torácico, consistente en facturas costales 6 a 9 derechas y neumotorax parcial postraumático, pasando a situación de baja laboral siendo dado de alta el 6 de julio de 2012.

Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente total por resolución del INSS de fecha 3/07/2012 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Interpuesta reclamación previa ha sido desestimada por resolución del INSS de 5/09/2012 que declara que tras la interposición de reclamación el Equipo de Valoración de Incapacidades ha modificado la propuesta anterior declarando que las lesiones que padece son derivadas de accidente no laboral y confirmando su valoración de no incapacitantes.

Las dolencias que padece el actor derivadas de accidente no laboral son las siguientes: facturas costales derechas y neumotorax parcial postraumático resuelto, enfisema centrolobulillar, alteración ventilatoria leve.

Limitaciones orgánicas y funcionales por la patología respiratoria crónica para esfuerzos físicos de carácter intenso. Tratamiento: broncodilatadores.

TERCERO. - Que con fecha 31/01/2013, por el Juzgado de lo Social n? 1 de los de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia en autos n? 769/2012, en cuyo fallo se decía: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Jose Enrique frente al INSS, TGSS, la empresa DELTA SEGURIDAD S.A, y MUTUA FREMAP, y debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. Confirmando la resolución del INSS que le deniega el reconocimiento de incapacidad permanente alguna'. Dicha sentencia fue confirmada por la Sala de lo Social del tribunal Superio de Justicia del País Vasco, en sentencia de fecha 01/10/2013.

CUARTO. -Que iniciado expediente administrativo, la Dirección Provincial del INSS de Álava, dictó resolución de fecha 26/02/2014, por la que se denegaba la incapacidad solicitada al no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Que previa a dictarse la referida resolución, se emitió informe de valoración médica de fecha 21/02/2014, y dictamen propuesta del E.V.I. de fecha 25/02/2014.

QUINTO. -Que las lesiones, secuelas y menoscabos orgánicos y funcionales que presenta el actor, son los recogidos en informe de valoración médica de fecha 04/09/2013, cuyo contenido literal es el siguiente:

' MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES:

NEUMOTORAX EN 1993. NEUMOTIRAX EN JULIO-11: NEUMOTORAX DCHO CON ATELECTASIA EN LID, CON VARIAS FRACTURAS COSTALES.

AFECTACIÓN ACTUAL:

59 AÑOS. EXPEDIENTE INICIADO A INSTANCIAS DE INSPECCIÓN MÉDICA DE SPS. REFIERE CLÍNICA DE DOLOR MECÁNICO DE RAQUIS DORSOLUMBAR, DESDE QUE TUVIERA UN ACCIDENTE DE TRÁFICO EN 2011, CON PROGRESIVIDAD DEL MISMO EN ESTE TIEMPO. EL DOLOR APARECE EN REGIÓN LUMBAR CON LA BIPEDESTACIÓN ESTÁTICA, CON ESCASA TOLERANCIA A LA MISMA; MEJORÍA EN SEDESTACIÓN Y DEAMBULACIÓN. TTO CON IBUPROFENO/12H Y PARACETAMOL/8H. VALORADO EN TRAUMATOLOGÍA LE HAN PRACTICADO 2 RIZÓLISIS SIN ÉXITO.

ASIMISMO REFIERE PRESENTAR DISNEA DE CLASE 1-2, NO SABE PRECISAR CLARAMENTE PUES EL DOLOR DE ESPALDA NO LE PERMITE MUCHA MOVILIDAD. CLÍNICA DE TOS PRODUCTIVA, SEGÚN REFIERE CASI DE MANERA CONTINUA.

EXPLORACIÓN: C. LUMBAR: MANIOBRAS DE ELONGACIÓN NERVIOSA NEGATIVAS.

ROTs SIMÉTRICOS. LASSEGUE A 30º BILATERAL, LASSEGUE INVERTIDO POSITIVO A 90º DE FLEXIÓN DE RODILLAS. MARCHA DE PUNTILLAS REFIERE NO SER POTS, nº 182/2003, de 03/03/2003, Rec. 2127¿VISTO EL 04.01.14 VISTO EN URGENCIAS POR INFECCIÓN RESPIRATORIA EN TTO CON LEVOFLOXACINO SIN CONDENSACIÓN EN RX TORAX¿ RX TORAX 12.02.14: NO AREAS DE CONSOLIDACIÓN PARENQUIMATOSA ALVEOLAR, SENOS COSTOFRÉNICOS LIBRES¿EVOLUCIÓN Y COMENTARIOS: ESTABLE A NIVEL RESPIRATORIO, EN TTO CON NEBULIZADORES POR PREFERENCIA DE USO POR SU PARTE. EPOC GRADO I¿BUENA FUNCIÓN RESPIRATORIA. LIMITACIÓN FUNCIONAL EN RELACIÓN A PROBLEMAS DE ESPALDA. DG: EPOC LEVE, TIPO ENFISEMA, BULLAS APICALES¿TTO: ACETILICISTEINA, SALBUTAMOL/BROMURO DE IPATROPIO 1 NH/12H, VACUNACIÓN¿'.

EXAMEN RADIOGRÁFICO

TAC TORÁCICO: DESAPARICIÓN DEL NEUMOTORAX PREVIO. PEQUEÑAS BULLAS PARASEPTALES APICALES IZDAS Y PARAMEDIASTÍNICAS IZDAS. AREAS SUBCENTIMÉTRICAS DE DISMINUCIÓN DE LA DENSIDAD EN AMBOS HEMITORAX, MÁS LLAMATIVAS EN LÓBULOS SUP COMPATIBLES CON ENFISEMA. CALLOS DE FRACTURA COSTAL.

--TAC LARINGEO 01.02.12: 'NO IMÁGENES DE MASA O HIPERCAPTACIONES GROSERAS EN ESTRUCTURAS GLÓTICAS. GLANDULAS PARÓTIDAS Y SUBMAXILARES SIMÉTRICAS EN TAMAÑO Y DENSIDAD. NO ADENOPATÍAS PATOLÓGICAS EN CADENAS YUGULOCAROTÍDEAS'.

Fecha: 20-10-2011 Centro: H. Santiago.

ESPIROMETRÍA

FVC 4720 (92%), FEVI 3520 (93%), TIFENEAU 75.

Fecha: 07-02-2014 Centro: H TXAGORRITXU

APARATO LOCOMOTOR

INFORME DE DR. Eduardo , CLÍNICA QUIRÓN, 26.06.13: 'MOTIVO DE CONSULTA: LUMBALGIA¿Hª ACTUAL: HACE 2 AÑOS ACCIDENTE DE TRÁFICO CON FRACTURAS COSTALES. DESDE ENTONCES INMOVILIDAD CRECIENTE. DOLOR LUMBAR PROGRESIVO DESDE ENTONCES. DOLOR PARCHEADO HASTA PANTORRILLA DCHA¿EMPEORA CON BIPEDESTACIÓN ESTÁTICA Y MEJORA CON SEDESTACIÓN Y MARCHA. EXPL: TENDENCIA A CIFOSIS GLOBAL. ESPINOPERCUSIÓN-FACETARIOS-SACROILÍACAS (-). FLEXIÓN DE RAQUIS HASTA TOBILLOS, EXTENSIÓN NO DOLOROSA. LASSEGUE Y BRAGARD (-). FUERZA CONSERVADA. MARCHA DE TALONES Y PUNTILLAS SIN FALLLOS. SENTS, nº 1174/2003, de 15/12/2003, Rec. 549/1998. 2ª INFILTRACIÓN FACETARIA EL 02.12.13. SE REFIERE QUE HA MEJORADO MUY POCO CON AMBAS, CON IDEA DE PROGRAMAR BLOQUEO EPIDURAL FUTURO.

RESONANCIA MAGNÉTICA

C. LUMBAR: MARCADOS CAMBIOS DEGENERATIVOS ÓSEOS Y DISCALES GENERALIZADOS CON DISCARTROSIS EN NIVELES L2-L3 Y L3-L4. HEMANGIOMA O DEPÓSITO GRASO EN D11. PROTUSIONES DISCALES GENERALIZADAS. MARCADOS CAMBIOS DEGENERATIVOS EN ELEMENTOS VERTEBRALES POST. ESTENOSIS SEGMENTARIA DE CANAL L4-L5.

Fecha: 12-04-2013 Centro: RESONANCIA GASTEIZ

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS:

ESPONDIOARTROSIS L2-L3 Y L3-L4, ESTENOSIS DE CANAL SEGMENTARIA L4-L5 QUE NO CONDICIONAN AFECTACIÓN MIELORADICULAR A LA EXPLORACIÓN. EPOC GRADO I, ENFISEMA EN BULLAS APICALES, CON BUENA FUNCIÓN RESPIRATORIA.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

H. TXAGORRITXU: NEUMOLOGÍA. CLÍNICA QUIRÓN: TRAUMATOLOGÍA, INFILTRACIÓN FACETARIA.

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS

SE VALORARÁ TTO CON LAVADO EPIDURAL

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

LIMITACIÓN CLÍNICO-FUNCIONAL PARA TAREAS CON REQUERIMIENTOS FÍSICOS MUY ELEVADOS EN GENERAL Y DE RAQUIS LUMBAR

CONCLUSIONES:

ESPONDILOARTROSIS LUMBAR CON ESTENOSIS SEGMENTARIA QUE NO CONDICIONA AFECTACIÓN NEUROLÓGICA. EPOC GRADO I, RESTRICTIVO, CON BUENA FUNCIÓN PULOMONAR. LIMITACIÓN PARA ESFUERZOS BIOMECÁNICOS MUY ELEVADOS EN GENERAL, ASÍ COMO DE RAQUIS LUMBAR.

SEXTO. - Consta en autos informe a petición del paciente, elaborado por el Dr. Hilario del CSM de Salburúa, de fecha 19/01/2015, obrante al folio 140, en el que se informa:

'Que D. Jose Enrique acude a este centro de salud mental desde el 23 de agosto de 2012, al ser derivado por su Médico de atención primaria.

Previamente a acudir a este centro sufrió un accidente de tráfico con fracturas costales múltiples que le han causado secuelas respiratorias importantes. Ha recibido tratamiento psicoterapéutico previamente al contacto en este dispositivo asistencial

Inicialmente presenta una actitud evitativa al hablar de sus dificultades físicas y las limitaciones que entraña la necesidad de oxigenoterapia. También se evidencia apatía, dismonia, ánimo bajo, síntomas de activación, evitación y reexperimentación en el marco de un cuadro compatible con el diagnóstico de Trastorno de Estrés Postraumático, con una intensidad clínica significativa.

A lo largo de este tiempo de tratamiento están remitiendo algunas de las manifestaciones características del trastorno psíquico que inicialmente presentaba, sin embargo se mantiene la afectación psíquica en relación a las importantes dificultades percibidas para poder llevar a cabo una vida normalizada y especialmente en lo referente a su capacidad respiratoria.

En el último período presenta pérdida de interés por actividades que anteriormente realizaba, apatía, anhedonia, ideas autolíticas sin plan establecido, presencia objetiva de inhibición, y componente cognitivo depresivo, como manifestaciones más significativas y que están en consonancia con la presencia de un episodio depresivo, que han requerido de un incremento del tratamiento psicofarmacológico antidepresivo.

En su evolución psíquica está teniendo una importancia relevante la dificultad para hacer frente a condiciones necesarias en su contexto laboral, y para lo que se siente incapacitado por limitaciones físicas, que tiene una incidencia negativa sobre su estado de ánimo.

Diagnóstico:

F43.1 Trastorno de estrés postraumático.

F32.1 Episodio depresivo moderado.

El presente informe ha sido elaborado única y exclusivamente a petición de Jose Enrique .

SÉPTIMO. -Que con fecha 02/06/2015 la empresas Delta Seguridad, S.A., notificó al demandante carta de sanción disciplinaria, sin efectos extintivos, por la comisión de falta grave y sanción de suspensión de empleo y sueldo de un día (obra a los folios 150¿152).

OCTAVO. -Consta en autos certificado de reconocimiento facultativo de comprobación de aptitudes físicas y psicológicas necesarias a efectos de habilitación para prestar servicios de seguridad privada, emitida por 'MEDI CAR', y obrante a los folios 126-127 de los autos, y en la que se dictamina: '(¿) visto el informe del Centro de Salud Mental, y los criterios de aptitud del RD 2487/98, de 20 de noviembre, el personal facultativo del Centro Medi Car dictamina que D. Jose Enrique no es apto para mantener la vigencia de la habilitación para prestar servicios de Seguridad Privada con fecha 20 de abril de 2015, de acuerdo con lo establecido en el RD 2487/98, de 20 de noviembre'.

NOVENO. -Por oficio de la Unidad Central de Seguridad Privada de la Dirección General de la Policía, de fecha 03/06/2015, se informa que: 'En fecha 01 de julio de los corrientes el citado expediente fue remitido a la firma del director General de la Policía (por delegación del Excmo. Sr. Ministro del Interior, Orden INT 2853/2006, de 13 de septiembre, y el RD 1887/2011, de 30 de diciembre, art. 5.1), para la extinción de la habilitación con número 139 .378 en posesión del citado' (folio 105).

DÉCIMO. -Que la base reguladora a efectos de la incapacidad permanente total solicitada por el actor asciende a la cuantía de 809,34 euros, siendo la fecha de efectos económicos la de 27/02/2014; la base reguladora mensual de la Incapacidad Permanente Parcial de 825,34 euros.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Jose Enrique contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, DELTA SEGURIDAD S.A. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las entidades gestoras demandadas de los pedimentos formulados en su contra, confirmando la resolución impugnada.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha desestimado la demanda actuada por Don Jose Enrique en la que interesaba el reconocimiento de la incapacidad permanente total y, subsidiariamente, de la incapacidad permanente parcial para su profesión de vigilante de seguridad.

La sentencia determina que el actor, nacido en 1954, presenta las secuelas y déficit funcionales que describe el informe del médico evaluador de 4 de septiembre de 2013, que aprecia limitación clínico funcional para tareas con requerimientos físicos muy elevados en general y de raquis lumbar, con EPOC grado I, y buena función pulmonar, concluyendo que no le inhabilitan para el desempeño de su actividad profesional en ninguno de los grados de incapacidad permanente interesados.

La decisión judicial ahora recurrida en suplicación por el actor, no toma en consideración el certificado de reconocimiento facultativo de comprobación de aptitudes físicas y psicológicas necesarias a efectos de la habilitación para prestar servicios de seguridad privada emitido por MEDI CAR, por tratarse de un hecho nuevo no alegado ni por supuesto valorado en vía administrativa, inhabilitación, que se subraya judicialmente, no es definitiva ni oficial.

Ha presentado escrito impugnando el recurso el INSS.

SEGUNDO.-Los dos primeros motivos de impugnación, amparados en la letra b) del art.193 LRJS , pretenden la variación de hechos probados de la sentencia.

En concreto, el primero de ellos, pretende la modificación del hecho probado quintoa fin de que se añada el párrafo que interesa, que apoya en el informe del Inspector médico Don Sabino , de fecha 24 de enero de 2014.

Esta Sala viene exigiendo cuando se trata de la revisión de la crónica judicial, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), la indicación de los hechos que han de adicionarse, rectificarse o suprimirse y la redacción que se propone con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, también que sea trascendente para modificar el fallo de instancia, subrayando que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado.

Es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el sustrato fáctico de la cuestión que se somete a su consideración.

Cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la revisión, el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio por vía de recurso únicamente si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

En este supuesto el Magistrado acude al informe del médico evaluador para fijar la situación psico-física del demandante, y a tal criterio hemos de estar, al no mostrarse arbitrario o erróneo, sin perjuicio de reconocer este Tribunal la valía y capacitación profesional tanto del perito de parte como del inspector médico, pero sin sustituir la opción probatoria asumida por el Juzgador.

En segundo término interesa la adición de un nuevo párrafo al hecho probado séptimode la sentencia con la finalidad de reflejar que 'Con fecha 11 de junio de 2015 la empresa le notificó al actor la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas como consecuencia de la recusación del cliente Centro Cívico Lakua', adición apoyada en la documental obrante al folio 162 de las actuaciones, y que, sostiene, sirve para constatar su inhabilidad laboral pues ha de desplazarse con un bastón según recoge la misiva, y tiene una depresión aunque se haya calificado como moderada.

Reforma que no prospera puesto que si bien consta la comunicación extintiva, lo que no se prueba es la incidencia de la misma en el procedimiento de incapacidad permanente que nos ocupa, al tratarse de incumplimientos atribuidos al actor que, aun cuando los considerásemos ciertos en el mejor de los casos para el recurrente, estaríamos ante una decisión empresarial propiciada por un comportamiento sancionable del trabajador, pero no ante una documental objetiva y concluyente demostrativa de su falta de aptitud para el trabajo.

TERCERO.-Mientras el motivo impugnatorio tercero denuncia la infracción del art.137.4 LGSS en relación con el art.11 de la Ley de Seguridad Privada de Julio de 1992, relativo a las funciones de los Vigilantes de seguridad, para solicitar el reconocimiento de la incapacidad permanente total, en el cuarto y último denuncia la infracción del art.137.3 LGSS en relación con el mismo precepto de la Ley de Seguridad Privada, interesando el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial.

A lo largo de los mismos incide en sus dolencias físicas y psíquicas (estas últimas sustentadas en el informe del CSM de Salburua de 19 de enero de 2015 reproducido en el ordinal sexto de la sentencia) y, sobre todo, en el certificado de reconocimiento facultativo de comprobación de aptitudes fisicas y psicológicas a efectos de habilitación para prestar servicios de seguridad privada emitido por MEDI CAR (folios 126 y 127), que declaró al actor no apto para mantener la vigencia de la habilitación para prestar servicios de seguridad privada, y en el oficio de la Unidad Central de Seguridad Privada de la Dirección General de la Policía de fecha 3 de junio de 2015 (que informa que se remitió el 1 de julio para la firma por el Director General de la Policía de la extinción de la habilitación referida al actor).

En relación a ambos extremos hemos de significar que mientras que ya en vía administrativa y en demanda se mencionaba el trastorno por estrés postraumático (por el accidente de tráfico sufrido), y el episodio depresivo moderado que el ordinal sexto de la sentencia refleja, no ocurre así con la cuestión referida a la perdida de la habilitación para prestar servicios de Seguridad Privada, que ni se adujo en vía administrativa, ni en demanda, ni se podía alegar al tratarse de un hecho posterior a la conclusión de la vía administrativa y a la propia demanda (escrito rector del proceso que se presentó el 23 de junio de 2014).

Como decíamos en la sentencia de 9 de junio de 2015 (rec.867/2015 ), invocada por el recurrente, la habilitación profesional es el instrumento administrativo que permite realizar las funciones propias de la profesión de Seguridad Privada, y es la autoridad administrativa quien debe decretar la pérdida de la capacidad física y la aptitud psicológica necesarias para el ejercicio de las funciones de vigilante de seguridad pues es la legalmente competente para conceder, prorrogar o revocar la habilitación administrativa.

Consiguientemente no es baladí que la autoridad administrativa prive al vigilante de seguridad de la habilitación para ejercer su profesión en razón de las patologías que sufre, e indudablemente incide en la consideración judicial de su aptitud laboral para ejercer su profesión, pero es que en este supuesto no existe la resolución administrativa que prive al actor de la habilitación profesional pues no consta su dictado, y ni podemos considerar tal el resultado del certificado del reconocimiento de MEDI CAR que obra al hecho probado octavo, ni por supuesto el contenido de ordinal noveno de la sentencia, tratándose de la introducción de un hecho nuevo, posterior a la vía administrativa en la que no se pudo alegar, ni se valoró, y tampoco en la demanda ( arts.72 y 85 LRJS . Por lo demás, insistimos, no consta el carácter definitivo de la pérdida de la habilitación acordado por el órgano competente, ni la firmeza de la resolución que lo acuerda.

Siendo esto así, la Sala, al igual que ha hecho la instancia, no va a considerar la pérdida de la habilitación por el demandante (que podrá, obviamente, hacerla valer pero no en este procedimiento).

Consiguientemente, el examen de la aptitud laboral del actor debe partir del cuadro residual y menoscabos funcionales establecidos en los hechos probados quinto y sexto de la sentencia, y de las funciones propias de la profesión de vigilante de seguridad, acudiendo siempre una concepción profesional de las incapacidades permanentes que la ley define, lo que significa que habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, de modo que estará afecto de la incapacidad permanente total en la medida en que esas patologías impidan que desempeñe el núcleo de su profesión en las debidas condiciones de rendimiento, profesionalidad y eficacia, puntualizando que lo que se tiene en cuenta a la hora de valorar si el trabajador es tributario de este grado de invalidez son las tareas fundamentales de la profesión, la totalidad de las funciones que conforman la misma, y no las ligadas al puesto de trabajo específico asignado o desempeñado.

Según sentencia, el actor aqueja un cuadro de espondiloartrosis lumbar con estenosis segmentaria que no condiciona afectación neurológica, EPOC grado I, restrictivo, con buena función pulmonar, limitación para esfuerzos biomecánicos muy elevados en general, así como de raquis lumbar, además de episodio depresivo moderado.

La profesión de vigilante de seguridad admite variantes en la forma en que se desempeña (con y sin arma, en sedestación o en bipedestación más o menos permanente o prolongada), no caracterizándose por la carga de pesos, ni tampoco porque exija deambulación permanente o bipedestación sostenida, haciendo hincapié en que no consideramos en este caso que haya sido privado de los oportuna habilitación para desempeñarla por las razones ya expuestas, y también en que mantiene su capacidad de discernimiento, no teniendo las funciones cognitivas alteradas.

Coincidimos con la instancia en que el actor mantiene su aptitud para afrontar, hoy por hoy y a la luz de los déficit funcionales mencionados, la esencia de su profesión por lo que no es tributario de la incapacidad permanente total, pero tampoco de la incapacidad permanente parcial al no evidenciar esa disminución de rendimiento superior en un tercio a la habitual, como tampoco una dificultad o penosidad permanente en el desempeño laboral, sin perjuicio de que pueda padecer concretos periodos de incapacidad temporal por exacerbación de su patología.

Consecuencia de cuanto antecede es, previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTONo ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al interponerse por quien goza del beneficio de justicia gratuita sin que haya actuado con temeridad ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Enrique contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria de fecha 22-10-15 , autos nº 554/14, seguidos por el citado recurrente contra DELTA SEGURIDAD S.A., FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL . Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0292-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0292-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.