Sentencia SOCIAL Nº 385/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 256/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00385/2018
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07040 44 4 2016 0000361
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000256 /2018
Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000093 /2016
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
RECURRENTE/S D/ña Maite
ABOGADO/A: FRANCISCA BONNIN VICENS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Modesta , BON GUST ES CANTO SL
ABOGADO/A: ,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE.
DON VICTOR MANUEL CASALEIRO RIOS.
En Palma de Mallorca, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 385/2018
En el Recurso de Suplicación núm. 256/2018, formalizado por la Letrada Dª Francisca Bonnín Vicens,
en nombre y representación de Dª Maite , contra la sentencia nº 12/2018 de fecha 22 de enero de 2018,
dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda número 93/2016,
seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a la empresa Bon Gust, Es Cantó SL, representada por la
Letrada Dª María Antonia Prats Sabater, y contra Dª Modesta , en materia de reclamación de cantidad, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- D. Maite , mayor de edad, con NIE NUM000 y NASS NUM001 , prestó servicios para Bon Bust Es Cantó S.L., antigüedad 31/03/2015, como pinche, jornada completa, en el establecimiento sito en Plaza Ramón Llull nº 9 bajos de Manacor, retribución bruta media diaria percibida de 51#27 euros, incluida prorrata de pagas extras.



SEGUNDO.- Mediante escrito fechado el 5/09/2015 la trabajadora comunicó a la empresa su baja voluntaria en los siguientes términos: 'Yo, la Sra. Maite con fecha de hoy día 05/09/2015 mediante la presente aviso a la empresa Bon Gust Es Cantó en la que presto mis servicios con fecha de antigüedad 31 marzo 2015 que el próximo día 08/ septiembre 2015 será mi último día de trabajo en la misma de forma voluntaria'.



TERCERO.- La trabajadora disfrutó de un período de 15 días de vacaciones, entre el 1/08/2015 y el 15/08/2015 ambos inclusive.



CUARTO.- A la fecha de la extinción de la relación laboral la empresa adeudaba a la trabajadora la cantidad de 1.175#85 euros, correspondientes a cinco días festivos trabajados (2,3 y 6 de abril, 1 de mayo y 15 de agosto) -357#85 euros-, y a 20 días libres trabajados -818 euros-.



QUINTO.- En fecha 7/01/2016 la trabajadora presentó escrito interesando la celebración de acto de conciliación-mediación ante el TAMIB, en el que refería las siguientes circunstancias laborales: convenio aplicable hostelería, desde el 31-03- 15 hasta 8-09-15, categoría profesional de pinche, devengando un salario de 1.527#25 euros brutos con inclusión de prorrata de pagas extras; y en el que expresaba la siguiente pretensión: 'en la liquidación del día 8-09-15 no están incluidos los festivos trabajados, días libre trabajado un día la semana, fecha de inicio laboral día 2-03-15. Me faltan 2#5 días de vacaciones. Falta paga de beneficios agosto y septiembre. Pago de horas extras del día 9-09-15 6h. Total día libre sin paga 29 días. Festivos trabajados 5 días por el 75% y para que conste le enviado una carta certificada el día 5-11-15 sin respuesta'.



SEXTO.- Es de aplicación el convenio colectivo del sector de hostelería de las Illes Balears, BOIB núm.

103 de 31/07/2014.

SÉPTIMO.- Se ha realizado el pertinente acto de conciliación ante el TAMIB el 19/01/2016, intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa, constando la recepción de la cédula de citación.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Maite contra Bon Gust Es Cantó S.L., debo CONDENAR y CONDENO a la empresa demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.175#85 euros, con los intereses por mora correspondientes.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de Dª Maite , que posteriormente formalizó y que no ha sido impugnado.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 25 de septiembre de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO . La parte demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado en la que se estimó en parte su demanda en reclamación de cantidad condenando a la empresa demandada a abonarle la cantidad de 1175,85 € con los intereses por mora correspondientes.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 191 b) LPL para proponer diversas modificaciones de hechos probados y un motivo de censura jurídica al amparo de lo establecido en el artículo 193 C) LPL . Sin perjuicio de reconducir los motivos de recurso a lo establecido en el vigente artículo 193 LRJS , que sustituyó a la norma que se cita, el recurso no puede prosperar porque no se ajusta a las reglas que lo regulan.

Como recuerda la STS de 23 de noviembre de 2000 , el recurso de suplicación es de carácter extraordinario nítidamente diferenciado de una segunda instancia o de la apelación, circunstancia que el Tribunal Supremo ha venido reconociendo desde la sentencia de 26 de enero de 1961 ; tiene, además, dicho recurso naturaleza casacional, como ha puesto de relieve repetidas veces el Tribunal Constitucional (sentencias 3/1983, de 25 de enero , 79/1983, de 3 de julio y 117/1986, de 13 de octubre , al declarar que la naturaleza de la suplicación no se diferencia de la casación más que en lo relativo a la cuantía de la pretensión y en determinados aspectos procedimentales que no alteran aquella sustancial identidad.

El carácter extraordinario del recurso de suplicación determina que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia. Así deriva con claridad de lo establecido en el artículo 196 LRJS donde se ordena que en el escrito de interposición del recurso se expresen ' con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas', razonando en todo caso sobre la pertinencia y fundamentación de los motivos y se añade que 'también habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende' Lo anterior implica que si lo que el recurso pretende es la revisión del relato judicial de los hechos declarados probados, ha de concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad las probanzas, que necesariamente sólo pueden ser documentales y/o periciales ( art. 193 b) LRJS ), en que se funda tal pretensión fáctica, debiendo emanar el error denunciado 'por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas, o interpretaciones valorativas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia en virtud de las facultades que le confiere el art. 97. 2 LRJS , sin que quepa llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios' ( SSTS 23 de abril de 1986 , 2 de julio de 1992 o 18 de noviembre de 1999 , entre otras).

En el ámbito jurídico, como hemos visto, el art. 196 LRJS impone a la parte recurrente la obligación de precisar los fundamentos o motivos del recurso. Por tal razón, la Sala de lo Social que conoce del recurso no tiene amplios poderes para revisar la totalidad de los puntos controvertidos en el litigio, y ni siquiera todos los resueltos en la sentencia impugnada; su capacidad de conocimiento y de decisión queda acotada por los motivos que puede deducir el recurrente, y en ellos se fundamentará el fallo que decida el recurso. De otro modo, no sólo se desnaturalizaría la esencia misma del recurso, sino que la Sala saldría de su posición procesal, asumiendo la de parte, lo que no puede sustentarse jurídicamente en modo alguno.

En tal sentido, es plenamente aplicable la doctrina contenida en la STS de 15 junio 2004 (rec. 103/2004 ) sobre el incumplimiento de los requisitos establecidos para recurrir cuando en el escrito de recurso no se cita de manera clara y concreta qué preceptos se consideran infringidos, ni menos aún se razona por qué y en qué sentido lo han sido. Con cita de numerosos antecedentes, se argumenta la necesidad de que se cumpla con las exigencias legales: Y es que, si así no hubiera de hacerse, se produciría un doble resultado pernicioso para los principios que deben regir el proceso y para la finalidad que éste está llamado a cumplir. Por un lado, se estaría pretendiendo que fuera el propio Tribunal quien tuviera que construir y fundamentar el recurso, con la consiguiente pérdida de la obligada neutralidad de aquél: la construcción y argumentación del recurso únicamente a la parte recurrente incumbe; y por otro, la decisión del recurso que hubiera de adoptar el órgano jurisdiccional en estas condiciones, necesariamente habría causado indefensión a la parte recurrida, porque le habría impedido conocer con la debida claridad y precisión el sentido y alcance de la tesis de su contrincante, de suerte que no hubiera podido rebatirla con la necesaria seguridad y eficacia.

Del mismo modo en la STS de 24 noviembre 2099 (23/2009 ) se declara que la exigencia de establecer y justificar la causa de impugnación de la sentencia recurrida no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideren aplicables, sino que es requisito ineludible para su correcta observancia razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia.

Y también la STS 26 junio 2013 (rec. 165/2011 ) reitera la necesidad de cumplir las exigencias legales, al margen de la mayor o menor extensión formal que el escrito presente: No se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia.

De no cumplirse los mencionados requisitos mínimos de forma, el recurso de Suplicación ha de desestimarse, con la consecuencia automática de ver confirmada la sentencia de instancia defectuosamente impugnada, sin que ello comporte vulneración del Art. 24.1 de la Constitución , pues como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sus Autos de 17 enero 1991 y 13 noviembre 1992 así como el propio Tribunal Constitucional en sus Sentencias 29/1985, de 28 de febrero , 99/1990 de 24 de mayo y 10 de febrero 1992 , no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia, sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, cual acontece como se dijo con el recurso de suplicación. El principio pro actione no opera con igual intensidad en el acceso al recurso que en el acceso a la jurisdicción ( STC 37/1995 ) pues el acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación ( SSTC 211/1996 y 258/2000 ).

Ello no obstante, cabe igualmente señalar lo manifestado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14-3-2000 : 'Es cierto que como señala la jurisprudencia constitucional, lo relevante no es la forma o técnica del escrito del recurso, sino su contenido ( STC 18/1993 ) y que el cuando el escrito sea suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión y de la argumentación que la sustenta el recurso no puede ser desestimado, pues se vulneraría el mandato del artículo 24.1 de la Constitución Española ( Sentencias del Tribunal Constitucional 55/1993 y 37/1995 ). Pero estas declaraciones del Tribunal Constitucional no implican la derogación de las normas procesales, sino que marcan el criterio constitucional para su adecuada interpretación'.



SEGUNDO. Como ya hemos adelantado el presente recurso no se ajusta a las reglas que lo regulan y está abocado al fracaso.

En cuanto a las modificaciones de hechos probados que se proponen, no se fundan en la existencia de errores del juzgador evidenciados de manera directa y sin razonamientos añadidos más o menos lógicos de pruebas documentales o periciales.

Así, para la primera modificación se señala el documento obrante al folio 11, consistente en la papeleta de conciliación redactada por la propia demandante y en la carta redactada también por la propia demandante y que obra a los folios 33 y 34, a lo que se acompaña una argumentación sobre las consecuencias fácticas que deben extraerse de tales documentos, que en realidad son simples manifestaciones documentadas de la propia demandante. Se añade también una argumentación sobre la falta de valor probatorio de la documental obrante al folio 297.

Para la segunda modificación fáctica se señala la declaración en juicio de la 'sra. Modesta ' y nuevamente a la falta de valor probatorio de la documental obrante al folio 297. Se señala también el documento obrante al folio 285 que en modo alguno evidencia del error de la juzgadora en la redacción del hecho probado.

Para la tercera modificación de hechos probados se señala, en primer lugar y con carácter general, 'la prueba practicada en la vista del juicio oral así como de la documental obrante en autos' y más adelante se niega valor probatorio a la documental obrante al folio 296, sin señalar ninguna prueba pericial o documental que acredite de manera directa el error de la juzgadora.

Por último, para la modificación del hecho probado cuarto se afirma que ello se desprende 'de los documentos obrantes en autos y de la prueba oral practicada' y a continuación se lleva a cabo una valoración conjunta de la prueba practicada, incluidas las declaraciones en juicios de la Sra. Ramona y de la trabajadora sra. Marina , pruebas que como hemos visto son inhábiles para obtener la revisión de hechos probados, como lo es la valoración conjunta de las distintas pruebas practicadas acompañada de razonamientos más o menos lógicos. Se termina remitiendo a la sala a la declaración de la 'sra. Modesta ' esperando que sea valorada.

Es éste un designio erróneo en la medida en que se formula contra lo establecido en el artículo 193 b) LRJS , donde sólo se admite la revisión de hechos probados a la vista de pruebas periciales o documentales.

Se rechazan, por tanto, todas las modificaciones fácticas propuestas.



TERCERO . En cuanto al motivo de censura jurídica, tampoco se formula ateniéndose a las reglas legalmente establecidas, pues no se cita norma jurídica o jurisprudencia alguna que se consideren infringidas en la sentencia recurrida, salvo con carácter general el convenio colectivo del sector de hostelería.

La exigua argumentación del motivo es la siguiente: 'Consideramos infringida la normativa laboral convencional sobre las retribuciones salariales del trabajador y demás derechos laborales, así como el principio tuitivo de la norma laboral, al haberse desatendido la aplicación de la siguiente normativa aplicable al caso: - procede la aplicación del recargo del 30% sobre las cantidades reconocidas y/o que se reconozca la trabajadora por así establecerlo la norma convencional de aplicación (convenio de hostelería) para los casos en que el trabajador se ve obligado a acudir a la reclamación judicial para que se de cumplimiento al pago por parte de la empresa.

- Procede la condena en costas a la empresa al constar citada y no haber acudido al acto de conciliación ante el Tamib a que fue citada (hecho probado 7º) ' Como vemos, aún aceptando las afirmaciones de la parte recurrente no podríamos aceptar la solicitud articulada en el recurso, conforme a la cual la condena de la empresa debe cifrarse en 8588,57 €. A lo sumo, podríamos fijar el interés de demora en el 30% y condenar en costas a la empresa demandada.

Sin embargo, no se exponen las razones por las que deberíamos hacer una interpretación del artículo 32 del convenio colectivo de hostelería distinta de la contenida en la sentencia recurrida, debiendo advertirse que, siendo cierto que en dicha norma se establece una indemnización del 30%, se añade que esta indemnización no tendrá lugar en el caso de que la jurisdicción social fije una indemnización específica a favor del trabajador en concepto de recargo interés por mora, diferente de la establecida en este artículo . Esto es precisamente lo que ha ocurrido en el presente procedimiento.

Y desde luego, no procede la condena en costas en aplicación de lo establecido en el artículo 66 LRJS , porque tal como se establece en esta norma aquella condena sólo es procedente si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación y esto no es lo que ha ocurrido en el presente procedimiento.

En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida, sin que haya lugar a la imposición de las costas del presente recurso.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Doña Maite contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Palma de Mallorca en fecha 22 de enero de 2018 , en los autos seguidos con el número 93/16, a instancia de la recurrente contra la entidad Bon Gust Es Cantó SL y contra Doña Modesta , y en su consecuencia se confirma la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0256-18 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria , deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0256-18 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 385/2018, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.