Sentencia SOCIAL Nº 385/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1318/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001318/2017
NIG: 3501644420170000020
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000385/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000004/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: AIG EUROPE LIMITED; Abogado: MARIA LOS ANGELES RAMOS GUILLEN
Recurrido: Cosme ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrido: PRECONTE S.L; Abogado: JOSE LOSADA QUINTAS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001318/2017, interpuesto por AIG EUROPE LIMITED, frente
a Sentencia 000179/2017 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº
0000004/2017-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS
GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Cosme , en reclamación de Prestaciones siendo demandado/a PRECONTE S.L y AIG EUROPE LIMITED y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial , el día 1/06/2017, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante prestó servicios para la Empresa demandada desde el 10-7-06 con categoría profesional de oficial de segunda albañil.



SEGUNDO.- El 17-6-16 inició un proceso de IT por enfermedad común siendo declarado en situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad profesional por resolución del INSS de 10-10-16, tras dictamen propuesta del EVI, estableciendo como limitaciones hipoacusia moderada derecha y avanzada izquierda, lesiones cutáneas persistentes o recidivantes, en caso de patología alérgica ha demostrado positividad relevante a alérgeno

TERCERO.- El artículo 66 del Convenio colectivo general de la construcción establece as siguientes indemnizaciones para todos los trabajadores afectados por el mismo: c) En caso de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional será de 28.000 euros.(...) A los efectos de acreditar el derecho a las indemnizaciones aquí pactadas se considerará como fecha del hecho causante aquélla en la que se produce el accidente de trabajo o la causa determinante de la enfermedad profesional.



CUARTO.- La empresa tenía suscrita póliza de seguro con la entidad aseguradora que cubre la invalidez total por 28.000 Euros Póliza que consta en autos y se da por reproducida, que en lo que aquí interesa establece en su página 21 que salvo pacto en contrario, el asegurador no cubrirá ninguna garantía ocasionada por enfermedad profesional ocurrida o contraída por el asegurado con anterioridad a la entrada en vigor de la póliza.



QUINTO.- En informe cínico de urgencias de 17-6-16 del actor consta lo siguiente: Antecedentes: alergias, 14-12-07, no conocidas, inicio 3-4-64.



SEXTO.- Se agotó la vía previa. '

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:.

' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Cosme contra Preconte S.L. y AIG Europe Limited debo condenar y condeno a AIG Europe Limited a abonar al actor al cantidad de 28.000 Euros más los intereses del artículo 20 LCS , y apreciando notoria temeridad en la oposición a la demanda por dicha demandada, debo imponer a esta una sanción de 1.000 €, absolviendo al resto de demandados de los pedimentos efectuados en su contra. '

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte AIG EUROPE LIMITED, que fue impugnado por D. Cosme , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Cosme , oficial de segunda albañil en la empresa PRECONTE S.L dedicada a la actividad de construcción, tras iniciar proceso de IT el 17 junio 2016 con diagnóstico de eczema atópico obtuvo el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total por contingencia de enfermedad profesional mediante Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 octubre 2016.

Interpone la demanda origen de autos en reclamación de la mejora prevista en el artículo 66 del IV Convenio Colectivo del Sector de Construcción ( BOE 15 marzo 2012 ) que establece para el caso de incapacidad permanente total derivada de enfermedad una indemnización de 28.000 euros.

Dirige la demanda contra su empresa y AIG Europe Limited, Compañía aseguradora con la que la empresa tenía concertado seguro colectivo de accidentes que incluye entre sus coberturas la enfermedad profesional.

La sentencia de instancia estima la demanda y condena a la aseguradora a abonar al demandante 28.000 euros más el interés del artículo 20 LCS .

Además, aprecia en la aseguradora notoria temeridad al oponerse a la demanda y le impone una sanción de 1.000 €, absolviendo a la empresa.

AIG Europe Limite muestra su disconformidad con la sentencia de instancia por tres razones: 1.- Los padecimientos determinantes del reconocimiento de la incapacidad permanente total ya existían antes de iniciar el demandante sus servicios para PRECONTE S.L y antes de la entreda en vigor de la póliza, por lo que ninguna responsabilidad debió alcanzar a la aseguradora.

2.- La aseguradora tuvo conocimiento de la incapacidad permanente del trabajador con el traslado de la demanda - tras ser ampliada contra ella - con fecha 21 marzo 2017, por lo que no procedía recargo del interés previsto en el artículo 20 LCS .

3.- Su actuación procesal, ejercitando su legítimo derecho de defensa, no puede ser calificada de temeraria.

Con tal propósito articula tres motivos revisorios, amparados en el apartado b/ artículo 193 LRJS y uno de censura, valiéndose del cauce previsto en el apartado c/ del mismo precepto legal .

El recurso se impugna por el trabajador demandante.



SEGUNDO.- En relación al relato de hechos declarados probados interesa: 1.- La modificación del ordinal primero, para el que propone la siguiente redacción: ' El demandante, después de casi seis años de inactividad prestó servios para la empresa demandada a partir del 17.05.2016 con categoría profesional de oficial de segunda albañil'.

Apoyo probatorio: Informe de vida laboral, folios 101 y 102.

2.- La modificación del ordinal segundo, a fin de que presente el siguiente tenor: ' El 17-6-2016 inició un proceso de IT por enfermedad común siendo declarado en situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad profesional por Resolución del INSS de 10-10-16, tras dictamen propuesta del EVI, en el que consta como cuadro clínico residual: Hipoacusia sensorial moderada derecha y avanzada izquierda, sin dificultad en el transcurso de una entrevista. Dermatitis de contacto con sensibilización al cromo, mezcla Carbas tiuran, Karthon, GC/metilisotiazolinona.

Y como limitaciones hipoacusia moderada derecha y avanzada izquierda. Lesiones cutáneas persistentes o recidivantes, en caso de patología alérgica ha demostrado positividad relevante a alérgeno. ' Apoyo probatorio: Dictamen EVI al folio 99.

3.- La incorporación al ordinal cuarto de la fecha de entrada en vigor de la póliza: ' el día 01.04.2016 '.

Apoyo probatorio: Condiciones particulares de la póliza, al folio 114.

4.- La sustitución de los datos que obran en el ordinal quinto por los que siguen: ' Hecho Probado Quinto- Antecedentes médicos del trabajador.- Según el informe clínico d urgencias de fecha 17.06.2016 fecha d la baja por incapacidad temporal, aportado como prueba en el acto del juicio por el actor, ese día el trabajador acude a consulta por molestias en región anal desde hacía 11 días. Que tiene antecedentes de ALERGIAS cutáneas desde su nacimiento y un cuadro concreto el 14/12/2007. De dichas alergias ha sido tratado con carácter previo a la baja de junio de 2016 con pomada tópica de Clobetasol 0.05% g. A la exploración tenía lesiones eritematosas. Y se le diagnosticó Eczema atópico.

Igualmente consta del parte de consulta de fecha 07.07.2016 que según la historia clínica del paciente tiene Hipoacusia sensorial bilateral con pérdida el 50% de audición en el OD y del 60 % en el OI. Además de una dermatitis alérgica de contacto con sensibilización al cromo, a mezclas carbas, a mezcla Turam y a Kathon GC/Metilisotianolinona.

Ninguna referencia se hace en el informe médico de urgencia del día que se inicia la IT a los productos a los que tiene sensiblidad ni a la hipoacusia que causan la IPT'.

Apoyo probatorio: Informes médicos de 17 junio 2016 y 7 julio 2016, folios 107 y 109.

Los datos que la recurrente pide incluir a los ordinales primero, segundo y cuarto son ciertos, resultan directamente de la documental citada en sustento revisorio y son relevantes para reforzar argumentalmente el sentido del fallo.

No se accede a la solicitud concerniente al ordinal quinto al no quedar evidenciado el error valorativo que se atribuye al Juzgador.



TERCERO.- Imputa la recurrente a la sentencia, en primer lugar, infracción del articulo 1 LCS 50/1980 ' al hacer caso omiso de los límites pactados en la póliza '.

La póliza entró en vigor el 01.04.2016; consta en sus ' Condiciones generales ' - pag. 21 - que 'salvo pacto en contrario establecido en las Condiciones Particulares de la Póliza, se hace constar que el Asegurador no cubrirá ninguna garantía ocasionada por un accidente o enfermedad profesional ocurrido o contraída por el Asegurado con anterioridad a la entrada en vigor de la Póliza '; las enfermedades del trabajador determinantes del reconocimiento de su incapacidad permanente total son anteriores al 01.04.2016, no estando cubiertas por la póliza.

D. Cosme padece hipoacusia moderada derecha y avanzada izquierda, pero consta en el dictamen propuesta ' sin dificultad en el transcurso de una entrevista ', por tanto, no es el padecimiento determinante de la incapacidad que se le reconoce; téngase en cuenta que su profesión es la de albañil, luego la hipoacusia que padece no afecta al desempleo de las tareas fundamentales de su profesión.

A D. Cosme se le reconoce la incapacidad permanente total por padecer dermatitis de contacto con sensibilización al cromo, mezcla carbas, tiuran, Kathon GC/Metilisotiazolinona, elementos que están presentes en los productos y materiales que utiliza en su trabajo.

La primera noticia que se tiene de la sensibilización del trabajador a aquellos elementos es a través del parte de consulta de 7 julio 2016, fruto, parece ser, de un estudio siguiendo las ' Recomendaciones ' dadas en el Informe Clínico de Urgencias emitido el 17 junio 2016 al diagnosticarle ' eczema atópico ', causando baja médica ese mismo día por enfermedad común, al ignorarse en ese momento el desencadenante del padecimiento.

La recurrente pretende vincular la dermatitis de contacto con la alergia que padece el demandante desde su nacimiento, pero no existen datos que permitan establecer una relación entre ambas; es más, observando el informe de vida laboral - que es documento en el que se basa la recurrente para pedir la revisión del hecho probado primero - el demandante al menos desde el 94 presta servicios en la actividad de construcción y nunca antes esa alergia de nacimiento ha constituido un impedimento para el desempeño de su trabajo. La existencia de períodos de incactividad más o menos prolongados en modo alguno es atribuible a una situación clínica sino a la extinción de los contratos.

En sentencia de 20 diciembre 2001 ( rec. 1382/1999 ), analizando un supuesto de mejora voluntaria por incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional de un chapista pintor con alergia al isocianato, producto que se utiliza en las pinturas en los talleres de reparación de automóviles, dijimos: ' Una situación particular tiene lugar cuando se trata de enfermedades profesionales, que se caracteriza por procesos largos que se han agravado; configurando la Ley a la misma como una variante del accidente laboral, hasta el punto de que las enfermedades profesionales que no encajen en el catálogo legal se consideran accidentes de trabajo; y que además presentan la particularidad de su difícil recuperación y la imposibilidad de que el trabajador vuelva al medio donde existe el agente que la produce.

En tales casos parece conveniente matizar la jurisprudencia que inicialmente se mencionó, para dar relevancia a efectos de hecho causante al momento en que las lesiones se consoliden; de tal forma que se podría afirmar que producida la baja por enfermedad profesional, si este proceso concluye con la declaración de invalidez lo lógico será entender que las lesiones ya estaban consolidadas en el momento de la baja, de la naturaleza de aquellas.

Este criterio es plenamente aplicable al supuesto de autos, y lo que hace la Sala es quitarle el carácter excepcional con que hasta ahora ha venido siendo tratado.

En efecto, si se examinan los hechos probados se constata: a) Que la baja inicial es por una enfermedad profesional, en concreto por una bronquitis ocupacional producida por una alergia al isocianato, que es un producto que se utiliza en las pinturas en los talleres de reparación de automóviles (indíquese que el trabajador era chapista pintor); b) Que el 19.9.90 se propuso al actor para la invalidez permanente por dicho proceso por la Unidad de Gestión de la I.L.T. y c) Que en Abril del 92 la UVAMI entendió que el actor estaba incapacitado para trabajos en los que tuviese que utilizar pinturas y barnices con isocianatos, aconsejando el cambio de puesto de trabajo.

Declarada por el Juzgado la invalidez es evidente que el hecho causante ha de retrotraerse al momento en que las lesiones eran irreversibles y tenia carácter invalidan te, lo que acaece ya en 1.992, y se ratifica en 1.992.

Como quiera que entonces estaba vigente la póliza, es obvio que la responsabilidad ha de recaer en la codemandada al estar vinculada por el contrato de seguro en la fecha del hecho causante.' Criterio este que aplicado al caso que nos ocupa comporta la desestimación de la censura pues a la fecha de la baja médica, que es a la que en este caso ha de estarse pues no antes aflora la causa determinante de la enfermedad profesional, es incuestionable que la póliza suscrita con la recurrente se encuentra vigente.



CUARTO.- Seguidamente la recurrente denuncia infracción del artículo 20 LCS .

Este precepto en su punto 3 establece que ' se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción del siniestro '.

Y lo que la recurrente argumenta es que no puede imputársele incumplimiento alguno cuando por vez primera tuvo conocimiento del siniestro el 21 mayo 2017, tras ampliarse la demanda en su contra.

En este caso no consta que la aseguradora fuera informada de la actualización del riesgo asegurado antes de ampliarse contra ella la demanda y recibir citación para los actos de conciliación y juicio, lo que tuvo lugar el 21 marzo 2017 ( folios 75,76,84 ), pero no por ello queda exenta de responsabilidad.

El apartado 6 del artículo 20 LCS dispone que ' Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro..... '.

En consecuencia, la aseguradora recurrente desde el 21 marzo 2017, no observando la conducta obligada ex artículo 20.3 LCS , incurrió en mora.

Ahora bien, desde el momento en que se cumple la previsión contenida en el artículo 66 del V Convenio Colectivo del Sector de la Construcción y al ser declarado afecto de incapacidad permanente total derivado de enfermedad profesional, D. Cosme tiene derecho a la mejora.

El pago de la mejora corresponde a la empresa, sin perjuicio de que esta desplace su responsabilidad a una compañía aseguradora, asegurando el riesgo.

En caso de siniestro es la empresa la primera interesada en informar a la aseguradora a fin de eludir responsabilidades y que ésta pueda dar cumplimiento a la prestación.

La falta de aseguramiento o la falta de puntual información a la aseguradora no pueden repercutir negativamente en el trabajador causándole perjuicio.

En esta caso concreto que no ocupa, el retraso en el abono de la mejora, es decir, el incumplimiento de una obligación perfectamente determinada en su cuantía, líquida y vencida, genera derecho a intereses por demora, que si no asume la aseguradora- por la razón expuesta-, ha de ser asumida por la empresa con sustento en los artículos 1101 y 108 Código Civil , abarcando el período que discurre desde el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente del trabajador - situación de la que tiene cumplido conocimiento a través no sólo del trabajador sino de la Entidad Gestora y que por disposición convencional da derecho al percibo de los 28.000 euros reclamados - hasta la fecha en que la aseguradora es informada de la existencia del siniestro.

La extinción de la condena a la empresa, absuelta en la instancia, cuando el demandante al obtener en la instancia la íntegra satisfacción de su pretensión, no ha recurrido, constituye manifestación de la tutela judicial por cuya efectividad han de velar los órganos jurisdiccionales y no vicio de incongruencia y así lo resaltan la STC 200/16 diciembre 1987 y las SSTS 20 julio y 20 enero 1999 y 15 mayo 2000 ( rec 1803/1999 ).



QUINTO.- EL Juzgador considera que la oposición de la aseguradora es temeraria y le impone sanción de 1.000 €, con sustento en el artículo 97.3 LRJS , precepto este en el que se centra la última de las denuncias contenidas en el escrito de recurso.

Para el Juzgador ' pretender que el hecho de que en un informe médico conste que el actor sufrió un episodio de alergia en el año 2007 se considere como un antecedente de la declaración de incapacidad permanente no puede sino calificarse como temerario, ya que ignora qué relación podría tener ese episodio con la situación actual del actor, qué tipo de alergia era y qué relación tendría con el trabajo del actor. A lo que se añade que ni siquiera se solicitó como prueba la aportación del expediente administrativo de concesión de la incapacidad, el historial médico del actor a cualquier otra tendente a fundar sus pretensiones '.

La recurrente argumenta que ' ni podía sospechar que el paciente tuviera un historial de alergias o que la hipoacusia no se hubiera diagnosticado cuando se le da de baja. Es el día del juicio cuando tiene conocimiento de dichos extremos sin poder disponer de los documentos médicos del trabajador, ya que es una vez concluido el trámite del proposición de prueba, cuando nos dan traslado de la documental de la actora....

no existiendo con carácter previo a ver dichos documentos médicos que obran en autos causa alguna para sospechar que las patologías que le llevan a la IPT constaban con anterioridad en su historial médico.

Y es por eso, que al terminar sus conclusiones esta parte solicitó que se practicara como diligencia final la documental consistente en que se librase de oficio al Servicio Canario de Salud, para que envíe los antecedentes médicos de las dos patologías causantes de la IPT '.

La valoración en conclusiones de la documental aportada por la parte contraria constituye trámite procesal legalmente previsto, congruente con el derecho de defensa.

La evidencia, a través de los informes médicos incorporados al ramo del demandante, de antecedentes alérgicos desconocidos hasta ese momento por la aseguradora introducían la razonable sospecha de que la dermatitis alérgica por contacto determinante de la incapacidad recurrida pudiera venir padeciéndola el trabajador antes de iniciar la prestación de servicios en PRECONTE S.L y, en consecuencia, antes del aseguramiento, erigiéndose en núcleo de valoración de la aseguradora por ser causa excluyente de su responsabilidad, por lo que ninguna temeridad se advierte en su comportamiento procesal, totalmente coherente con la defensa encomendada.

Procede, estimar el motivo, dejar sin efecto el pronunciamiento que con sustento en conducta temeraria de la parte, la condene al abono de la multa.



SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por AIG EUROPE LIMITED, contra Sentencia 000179/2017 de 2 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0000004/2017-00, sobre Mejora Voluntaria, que en parte revocamos, limitando la condena a interés por mora del artículo 20 LCS . a la aseguradora a partir del 21 marzo 2017, y condenando a la empresa al abono de interés por mora del artículo 1108 Código Civil desde 10 octubre 2016 a 20 marzo 2017, y dejamos sin efecto el pronunciamiento sancionatorio, manteniendo la restante resolución recurrida.Se acuerda la devolución total del depósito y, si las hubiere, la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de la condena efectuada por la sentencia de instancia y la presente resolución, o la cancelación, también parcial, de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1318/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.